被告人“翻供”,是指被告人在前一诉讼环节已经全部承认或者部分承认于己不利的犯罪事实，在后一诉讼环节中又予以否认的现象。在我国，被告人的“翻供”已对司法实践造成相当大的困扰，原因在于两个方面：从实践方面看，侦查机关、检察机关办案过于依赖口供。尤其是对于一些陈年旧案，其他证据由于种种原因已经灭失或者没有及时收集，被告人口供往往是最主要的证据，一旦被告人翻供，等于是釜底抽薪，公诉立即陷入困境；从立法上看，控、辩、审三方均缺乏相应的制度保障和制约措施。侦查机关的讯问笔录可以无障碍地进入法庭，被告人可以随意翻供，法庭只有左右为难。为此，笔者建议从以下四个方面着手，应对被告人的“翻供”问题：

　　一、明确口供合法性的证明责任。

　　刑讯逼供的证明是困扰我国实务界的难题之一。这一难题的存在，客观上加剧了实践中刑事被告人滥用翻供权的问题。我国立法和实务上对刑事案件证明责任问题的处理过于简单。我国刑事诉讼法中被视作证明责任分配的条款只有一个，即“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 这一条款把刑事诉讼中证明被告人、犯罪嫌疑人有罪、罪重的证明责任一笼统地分配给检察人员、侦查人员，甚至审判人员，并没有认真区分提出证据责任和最终的证明责任。这种简单化处理在主要事实的证明上固然不会发生问题，但是一遇到被告人在审判中提出正当防卫、紧急避险等积极性抗辩，以及证据性抗辩的情况下，立即出现要么是“被告动动嘴，公诉跑断腿”,要么极其草率地回避主要矛盾，以公安机关的一纸书面证明应付了事，严重影响执法的严肃性。解决这一问题，必须在立法上明确区分提出证据责任和最终的证明责任。就口供合法性的证明而言，在将最终的证明责任分配给检控方的同时，被告方也需要承担一定的提出证据责任。在刑讯逼供等非法手段的证明问题上对被告人施加提出证据责任，其目的在于防止被告人滥用证据性抗辩，在审判中相对于检控方占据不公正的条件优势。

　　二、明确证据可采性程序

　　一般情况下，证据是否可以采纳，通过法庭辩论即可解决。但是，在有些情况下，证据的可采性取决于一些先决性事实。例如，在决定自白的可采性时，是否存在刑讯逼供或者其他非法手段取证的事实。用于证明这些先决性事实的证据，虽然与证据的可采性问题相关，但是未必与审判中的主要指控事实相关。根据我国传统的证明理论，纯粹的证据性事实一般不作为证明对象， 因此立法上也没有设置解决证据可采性的专门程序。一旦审判实践中就讯问笔录的可采性发生争议，适用什么样的程序解决争议就成为问题。因此，在刑诉法修改中，建议增设专门的解决证据可采性的裁判程序。所谓证据可采性的裁判程序，是指相对于对案件主要指控事实的审判，对次一级的争点，即证据可采性问题举行的相对独立的聆讯程序。在这种程序中，法官应当只就次级争点听取对证人的询问和交叉询问，审查相关证据并听取辩护律师的法律意见，最后作出证据的可采性决定。

　　三、完善侦查讯问制度

　　刑讯逼供等非法手段证明上的困难，一方面来自于我国有关证明责任立法的不健全，另一方面也来自于我国侦查讯问相关制度的不完善，导致有关主体缺少必要的证明手段。由此可见，一个完备的侦查讯问程序是一个“双面盾”,既可以对犯罪嫌疑人的合法权利形成有效的保护，同时也给检控方提供了充分的证明手段。侦押分离、律师在场、同步录音录像等强化对讯问过程的监控的措施如能在立法上得以确立，无疑将会大大强化检控方的举证能力。

　　四、确认自由心证制度。

　　解决被告人的“翻供”问题，必须赋予法官在被告人的两次不同陈述之间取舍的权力。也就是说，法官有权根据法庭调查情况，运用自己的知识、经验和理性对相互矛盾的证据的可信性以及证明力大小作出判断。这要求在立法上正式确认自由心证制度。一般认为，自由心证制度是与形式化的证明力规则相对而言的。在我国相关的立法和司法解释中，虽然存在少数涉及证明力的规则， 一方面，在司法实践中，除了格外强调“客观性”之外，证据的证明力仍然是交由法官判断的；另一方面，由于将自由心证制度与司法擅断相混同，长期以来，立法者对于自由心证制度一直是三缄其口，不做表态。而无论立法的态度如何，实践层面的“自由心证”却是一直存在。确立自由心证制度，进而完善其配套制度，加强规范与控制，被告人“翻供”的问题就能迎刃而解。

作者：李舒城