2008年国家司法考试论述题精讲
【说明】
各位考生朋友：该份讲义是从系统精讲阶段给各位授课的专题中再精选出来、并略有补充的内容。对于答题模板和专题知识进行了最后的总结，可供各位记忆和自我练习使用。祝各位成功。
其中，尤其值得大家关注的是：
1、 专题一“大学习、大讨论”；
2、 专题二中“中西法律思维的比较”及“中国司法制度的优势”两个小点；
3、 专题三中“参与权与知情权”两个小点；
4、 专题四中“中国法治建设的动力与资源”两个小点；
5、 专题五中“正当程序与权责统一原则”两个小点；
6、 专题八“法的价值”；
7、 专题九中的“法与习惯”这个小点
【第一部分】 答题模板
一、材料分析型的答题模板
所谓材料分析型的论述题是最常见与主流的一种命题方式。一般来讲是给出一段具有法律意义或法律争议的材料，需要你运用相应的法学知识对该材料进行分析。
第一段：总结题目中的法律问题，并提示主要靠什么法律知识来分析和解
由于论述题主要是材料分析型的题目，因此第一段需要大家用100字左右概述该段材料的主要法律问题。概述材料不是从材料中抄下相关信息，而是要围绕两个关键问题进行总结：
（1） 该段材料描述的法律现象是什么。通常如反映了一个什么样的法律措施、立法、执法、司法与守法中的什么法律问题，中西法律文化的有关差异等等；
（2） 该段材料描述的法律争议什么。相关人就什么样的权利和义务发生了什么争议。
（3） 开头句总结：“该段材料为我们提示出在XX（立法、执法、司法、守法）中存在一种XX现象”；“该段材料为我们展示出在这个事件中围绕XX（权利）产生了XX（部门法）上的争议，我以为需要结合XX(部门法)的XX知识（制度）来解决。”
第二段：提出核心观点。
第二段的第一句话应该提出你的核心观点。提出这个观点需要注意：
（1） 使用短句，不要太长；
（2） 使用提示语，如“我以为该现象的核心问题在于”，“本文的核心观点在于”，“从XX理论来看，我以为”
（3） 对该核心观点运用相关部门法进行初步展开与阐述
第三段与第四段：在三种逻辑结构中选择一个来展开分论点。
（1） 并列式
在总论点提出后提出并列的几个分论点，然后围绕它们展开论述。这里要注意的是，分论点以两个到三个为合适，太多则文章显得枝蔓也无法都充分论述.
（2） 递进式
a 从部门法递进到法理学
b 从法学知识递进到意识形态
（3） 正反式
首先从第三段正面论述第二段的核心观点，然后在第四段论述与你的核心观点相反的观点的错误性与危害性。
第五段：结尾
一共做如下三个工作
1、 注意总结和回应论点（多使用导引性的句子，如“综上所述”，“由此我们可以观之”等等）
2、 全面总结材料中的观点
3、 提出对策性与可行性的建议
二、理论阐述型题目的答题模板
所谓理论阐述型的题目，是指没有给出一个具体的法律现象或法律事件，而是直接针对某一个法律制度、法律条文、法律观点设计相应的问题，对于这一部分，我们同样可以用五个段落来总结答题规律：
第一段：破题，指出该制度、条文或观点是什么意思
第二段：指出该制度、条文或观点的理论基础
第三段与第四段：从合理性与局限性两个方面来评述该制度、条文或观点
第五段：结合中国法治建设的实际，来阐述该条文、制度或观点的价值与局限性。
【第二部分】考试可能的范围
【专题一】 “大学习、大讨论”专题
一、政法工作的根本指导思想：“三个至上”
1、“三个至上”的内容
（1） 党的事业至上
党的事业至上是由中国共产党的领导地位和历史使命决定的。中国共产党是中国社会主义事业的领导核心。中国共产党的领导地位是经过革命战争、和平建设、改革开放长期考验形成的，是历史的必然，人民的选择。中国共产党之所以居于执政地位、发挥领导核心作用，归根结底是因为我们党始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。
（2） 人民利益至上
人民利益至上充分体现了我们党以人为本、全心全意为人民服务的根本宗旨。人民利益至上，意味着要始终以人民利益作为评判政法工作的根本标准，政法工作搞得好不好，最终要看人民满意不满意,要看人民的基本权益是否得到切实有效的保护。
（3） 宪法法律至上
宪法法律至上是由依法治国的基本方略决定的。任何现代法治都意味着对国家公共权力的限制，对权力滥用的制约；意味着国家机关的立法、行政、司法以及其他公共活动必须服从法治的基本原则。因而，法治的核心是依法治国，依法治国关键是依法治权。强调宪法法律至上，就是强调“法大于权”，否定“权大于法”，实行法治，摒弃人治。
宪法法律至上是由我国人民代表大会根本制度所决定的。在我国，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。宪法和法律是由全国人民代表大会或其常委会制定的，人民代表大会作为国家最高权力机关，它所制定的宪法和法律在国家生活中理应具有最高的权威。
宪法法律是党的主张和人民意志相统一的体现，宪法法律是通过法定程序上升为国家意志、表现为法律文本的党的主张和人民意志，是党的事业与人民利益的制度表达
2、理论背景：对片面强调法律至上的反思
（1） 片面强调法律至上在理论上是虚幻的
a 任何国家的法律都必然受到政治与权力的影响
法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志通过国家政治活动和国家权力表现出来，因此国家的法律必然要受到政治与权力的影响，需要对统治者的政治权力负责，围绕其服务。
b 任何国家的法律都必然受到民意的影响
现代法治国家无一不是民主国家，主权在民是基本的法治原则，因此各国的法律工作无不需要体现民意，注重民意，从民意中寻找到法律制度与法律活动本身的合法性。
（2） 片面强调法律至上不符合我国的国情。
首先，在领导力量上，中国共产党是我国社会主义事业建设的领导力量，这决定了党的事业必然具有核心与权威的地位，法律活动是执政党在法律领域领导力量的延伸，司法能力也是执政能力的延伸，司法是执政党党加强与人民群众血肉联系的纽带。
其次，在根本制度上，我们是人民民主专政的国家，人民是国家的主人，人民代表大会制度是我国的根本制度，因此片面强调法律至上会冲击和影响对于人民利益根本性的维护。
3、理论基础：社会主义法治国家的本质
（1） 党的领导与人民当家作主的统一
a 党的领导以人民利益为出发点和归宿点
党的先进性在于三个代表，在于党的事业就是全心全意为人民服务。
b人民当家作主的实现需要接受和依靠党的领导
人民当家作主的历史也就是党领导全国人民争取民主与自由的历史，因此人民当家作主本身就必须接受党的领导，同时党的先进性决定了只有坚持党的领导才能始终保证人民当家作主的地位。
（2） 党的领导与依法治国的统一
a 党的领导本身需要在宪法法律的范围内，通过法律体现党的意志
党的领导本身就需要通过法律的程序与形式将党的意志上升为国家法律的意志，实现两种意志的统一。党本身需要模范的带头遵守宪法和法律，维护宪法和法律的尊严。
b 依法治国是在党的领导下开展的基本治国方略
依法治国同时也需要自觉接受党的领导。党对依法治国事业的领导主要是思想领导、政治领导和组织领导，是对政法工作根本政治方向与任务的领导，脱离了党的领导，依法治国本身就会失去正确的方向和有力的保障。
（3）依法治国与人民当家作主的统一
a 人民当家作主需要依靠法治的进程来予以落实和保障
民主需要法治的有力保障。法治肯定了民主的正当性，并通过制度设计保证了民主的切实可行性。
b 依法治国的出发点与归宿点都是为了确保人民当家作主地位的实现
1、 如何在政法工作中做到“三个至上”
（1） 坚持党的事业至上
a 坚持政法工作对执政党执政地位维护的根本政治任务
b 接受党对政法工作的政治领导、思想领导、组织领导
c 政法工作不能与党的事业的目标、方针相违背
（2） 坚持人民利益至上
a坚持以实现人民利益为政法工作的出发点与归宿点
b坚持以人民是否满意作为判断政法工作成败得失的根本标准
（3） 坚持宪法法律至上
a 遵守宪法法律，反对特权
b 增强正确适用法律的能力，维护公平正义
二、政法工作的根本优势：政治性、人民性与专业性（法律性）的统一
1、 政治性：政法工作要维护党的执政地位和社会主义制度毫不动摇
2、人民性：坚持以实现人民利益为政法工作的出发点与归宿点；坚持以人民是否满意作为判断政法工作成败得失的根本标准
3、专业性：增强司法能力，提高专业素养。
三、政法工作的根本任务之：维护人民利益
1、 政法队伍要自觉接受人民群众监督，尊重和维护人民群众的表达权、知情权、参与权与监督权；
2、 要学会从源头上解决群众纠纷，完善多元化的纠纷解决渠道，尤其是做到依法判决与诉讼调解的统筹兼顾
3、 抓好平安建设，维护社会治安管理秩序
四、运用科学发展观改进完善人民法院的工作
1、 科学发展观的根本方法：统筹兼顾
2、 坚持程序正义与实体正义的统筹兼顾
（1） 基本含义
人民法院工作，既要坚持裁判结果的准确，又要坚持裁判过程的正当。既不能机械适用和理解程序，妨碍实体正义，又不能片面追求实体正义，牺牲程序。
（2） 理论基础
a 程序正义具有工具性和独立性的双重价值
程序一方面是保证实体正义的重要工具，没有程序正义就看不到实体正义；另一方面，程序正义又具有独立的价值，当实体正义无法实现的时候，程序本身就成为对当事人尊重与权利保障的重要途径。
b 实体正义是实现司法权威与公正的最终保证
司法权威与司法公正最终需要给出一个具体的结果，这个结果应该符合事实的认定与法律的基本精神。
（3） 如何兼顾
a 在目标上要统筹兼顾两种正义
b 在制度设计上要统筹兼顾两种正义
3、 坚持依法判决与诉讼调解的统筹兼顾
（1） 基本含义
当判则判，能调则调，判调结合，案结事了。
（2） 理论基础
a 依法判决具有权威性、专业性与中立性的制度优势
b 调解符合社会纠纷解决多元化的基本要求，符合中国的传统法律文化。调解的两大功能：提高诉讼效率和彻底解决纠纷
（3） 如何兼顾
a 坚持判决的原则性
b 尊重调解的灵活性
c 在判决中要增强说理，在调解中要坚持原则。
4、 坚持保护犯罪嫌疑人权利与尊重社会群众感受、保护受害人权利的统筹兼顾
（1） 基本含义
刑事诉讼既要发挥保障犯罪嫌疑人人权保障的功能，又要有效惩治犯罪，增强人民群众的安全感，抚慰与救助受害人。
（2） 理论基础
刑事诉讼法追诉犯罪与保障人权的双重立法目的
（3） 如何兼顾
a 侧重保护犯罪嫌疑人的程序性权利
b 侧重完善受害人的救助制度
c 侧重增强人民群众的安全感（比如死刑就不能人为的取消，否则会破坏人民的安全感）
5、 坚持依法独立行使审判权与法律监督的统筹兼顾
（1） 基本含义
人民法院审理案件，既要维护司法权在功能上的独立性，又不能关门断案，要坚持自觉接受法律的监督。
（2） 理论基础
社会主义国家权力分工与制约的原则
（3） 如何统筹兼顾
a 在权力分工上坚持司法权的依法独立行使作为一个前提和基础
b 在权力制约上强调国家和社会对司法权的监督
c 注意监督的方式和手段
6、 坚持司法的专业性与群众路线的统筹兼顾
（1） 基本含义
人民法院审理案件，要按照法律精神与法律思维来准确适用法律，又要积极向人民群众汲取司法智慧，倾听人民群众的心愿，“切莫让司法成为技术的竞技场”。
（2） 理论基础
a 主权在民的宪法原则要求
b 法律职业化的要求
c 实现两个效果（法律效果与社会效果）统一的必要要求
（3） 如何统筹兼顾
a 司法要注意倾听民意
司法不能关门断案，需要在坚持专业性的前提下积极倾听人民群众对于个案的感受，汲取人民群众对于个案判断的智慧。
b 司法要以专业精神来鉴别民意
民意有的时候也是非理性的，因此司法的专业性就体现在并非为民意马首是瞻，而是能够运用专业精神独立的对符合法律精神的民意进行筛选与判断，对不符合法律精神的民意则要坚持法的原则
c 司法要以专业精神来表达民意
司法的专业性要求不能仅仅将民意直接作为审判的依据，而要学会运用法律思维与法律知识来表达与转化民意。
【专题二】中国与西方法律文化的对比
1、 经济基础的差异：社会主义公有制与资本主义私有制
2、 政权性质的差异：共产党领导下的人民民主专政国家与资产阶级领导下的资本主义国家
3、 法律思维的差异
（1） 国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上
（2） 礼治、德治与法治相统一VS法治作为主流社会控制手段
（3） 情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心
（4） 法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标
4、 法律制度的差异
（1） 制度演进方式不一样：我国强调政府主导型的法治建设模式
（2） 纠纷解决方式不一样：我国强调多元的纠纷解决方式
5、 中国司法制度的根本优势
中国特色社会主义司法制度是以马克思主义法律观为指导，在充分考虑我国国情，总结我国社会主义司法实践成功经验，积极吸收人类法治文明优秀成果的基础上建立起来的，是人类法治发展史上的伟大创造，具有鲜明的中国特色。
（1） 在司法制度的本质上，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一；
（2） 在司法权的来源上，坚持司法权来自于人民，属于人民；
（3） 在司法权的配置上，坚持侦查权、检察权、审判权、执行权既互相制约，又互相配合；
（4） 在司法权的行使上，坚持审判机关、检察机关既依法独立公正行使职权，又自觉接受党的监督、人大监督、政协监督、群众监督；
（5） 在司法权的运行方式上，坚持专门机关工作与群众路线相结合。
这一司法制度，既继承了我国历史上法制文明的优秀成果，又吸收了国外法治的有益成分，具有无可比拟的优越性。新中国成立以来特别是改革开放以来的实践证明，这一司法制度符合我国国情，保障、促进了中国特色社会主义事业的发展进步。
【专题三】十七大报告中的宪法公民权问题（重点掌握参与权与知情权）
一、表达权
1、 基本含义：公民有权依照法律表达自己对于国家公共生活的看法。
2、 理论基础
a 表达权是民主政治的本质。
我国民主政治的本质是人民当家作主，本质上是人民有权表达自己的独立意志。
b表达权是监督国家权力的需要。
公民通过表达自己的意志来反映对国家权力的监督和约束，国家尊重公民的表达权就是自觉接受相应的监督。
c 表达权是形成科学决策的需要
科学决策建立在广泛吸纳民意、听取人民意见的基础上，只有尊重和维护人民的表达权才能够有效地形成科学的决策。
3、 制度体现
表达权主要在宪法上体现为言论自由与出版自由。表达主要是透过语言的方式来公开陈述和表明自己的观点。游行、集会、示威等权利也可看做是宪法上的表达权体现。
4、 保障与完善
a 更新观念。
国家机关工作人员都应该更新观念，不应将公民行使正常的表达权看做是故意刁难或拆台，应该更加理性与认真的对待公民的表达自由与空间。
b 拓宽表达的范围与渠道
目前，公民表达权的范围与渠道还需要进一步拓展和扩大，需要有更多的制度来明确和落实公民的表达空间。
c 完善表达权的救济渠道
对于以言论自由为核心的表达权，还需要完善尤其是以诉讼为核心的救济制度，确保权利能够得到实在的保障。
5、 正确行使
a 表达的形式与手段要合法；
b表达的内容不能违背法律和国家政策的基本要求；
c 表达的程序要合法。
二、参与权
1、 基本含义
公民有权依照法律的规定参与国家公共生活的管理和决策。参与权更多与公民行动与公共实践有关系，包括对国家公共生活的管理参与和决策的参与。
2、 理论基础
a 参与权是民主政治的关键
公民要能够有效的表达自己的意志，将自己的意志体现为国家公共政策，就必须有有效的平台和途径参与到公共生活之中，而不是一种空发议论，具有了制度保障。
b 参与权是实现社会自治的关键
社会自治是社会的自我管理与自我服务，这需要社会主体的参与精神与参与能力，并得到一定的锻炼与实践的机会。
c 参与权是监督国家的必须
通过有效的参与国家的管理和决策，能够同时监督执行权与决策权的有效行使。实现权力运行的“剧场化”。
3、 制度体现
参与权在宪法上主要体现为选举与被选举权。在行政法领域主要体现为听证的权利。行政法也普遍确立了参与作为程序的基本原则。
4、 保障与完善
a 完善配套制度
参与权的行使需要有配套制度的完善。比如听证制度，必须在听证人员资格选任与确定等制度上进一步确保听证参加人的利益广泛性与参与能力。
b 进一步完善参与权的实现方式
目前以听证为核心的参与权实现方式还存在范围狭小的问题，需要我们进一步完善多种灵活多样、非正式的参与权实现方式与制度，如公听会、座谈会、访谈会、通知——评议程序等等
c 完善救济制度
对于参与权被非法剥夺和破坏的情况，还需要进一步完善切实可行的救济制度，需要增强参与权对于管理与决策的实质影响力与决定力。
5、 正确行使
a 参与要符合实事求是的原则
任何一个国家的人民享有的参与权都要符合这个国家政治、经济、文化、社会发展的需要，都需要逐步的扩大，而不能一蹴而就。
b 参与要符合稳定大局的原则
参与不能影响大局的稳定，要注意方式和手段，不能破坏国家利益与公共利益。
c 参与要符合法律与政策要求的内容。
三、知情权
1、 基本含义
公民有权依照法律的规定，知道和获得公共信息。
2、 理论基础
a 知情权是民主政治的前提
公民要获得有效的表达和参与的途径的前提是要能够知道和获取相应的公共信息，否则表达和参与都缺乏必要的材料。
b 知情权对应了国家的义务
知情权对应的是政府信息公开的义务。因为政府信息是由人民的缴纳的税款作为成本制作和获取的。因此政府有义务免费、及时、准确的提供信息给人民。
c 知情权是监督国家权力的直接手段
3、 制度体现
知情权主要体现为三个行政法制度：公开、告知和说明理由。
4、 保障与完善
a 要完善知情权的配套制度
包括进一步完善信息公开主管部门的设置制度、信息公开的登记保存制度等。
b 扩大知情权的范围
应该进一步明确知情权以“公开为原则，以保密为例外”的基本制度，扩大公民知情的范围。
c 完善知情权的救济制度
5、 正确行使
a 知情权范围法定
应该在法律规定的范围内来行使知情权，不能逾越法律规定的界限。
b 知情权行使的途径要法定
应该通过正确与正常的途径与平台来获取公共信息。
c 知情权的行使不能侵犯他人隐私。
四、监督权