试卷四

    一、(本题20分)

    1．甲公司与丁公司之间的租赁合同有效。承租人擅自转租的，出租人有权解除合同，但不影响转租合同的效力。

    2．戊公司可以取得挖掘机的质权。根据《担保法解释》第88条规定可知，动产质权的善意取得，以间接占有的财产出质的，自通知；到达占有人时视为移交质押财产的占有。

    3．已公司不能取得挖掘机的所有权。根据《担保法解释》第88条规定可知，占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

    4．庚银行无权请求辛公司与壬公司承担保证责任。因为保证期间已过。

5．甲公司无权请求支付工程款。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第l条规定可知，本案的建设工程合同无效。根据该解释第3条规定可知，因工程经验收不合格，经修复仍不合格的，无权请求支付工程款。   

    二、(本题22分)

    1．有效。甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司中承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

2．不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。依《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款l000万元后退出丁公司。违反上述规定。所以，丙公司的作法是不合法的。

3．有效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

    4．陈某的申报构成破产债权。丁公司对汇票的保证有效；志成公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，

公司股东不得以出资款向公司主张债权。

5．B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。丁公司与B银行签订的担保合同有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

6．债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

三、（本题20分）

唐某与马某在非法扣押宋某的女儿林林和将林林出卖给胡某的犯罪活动中构成共同犯罪。综合案情，唐某应构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，马某构成非法拘禁罪、拐卖妇女罪，胡某构成收买被拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪。

1．唐某与马某在非法扣押宋某的女儿林林和将林林出卖给胡某的犯罪活动中构成共同犯罪。二人为了共同的目的——索取债务，主观上的犯罪意图相互联络、共同商定，具备共同犯罪的主观条件。在客观方面，共同实施了将15岁的林林骗出并将其非法扣押长达23天的犯罪行为，根据《刑法》第238条的规定，依法构成非法拘禁罪的共犯。所谓非法拘禁罪是指故意非法剥夺他人行动自由的行为。二人索取债务未能成功后，又共同商定将林林出卖给他人，并索要了6000元，即以出卖为目的，将已控制在自己手中的妇女转手卖给他人，构成拐卖妇女罪的共同犯罪。虽然林林是被唐某和马某以索取债务为目的而将其扣押拘禁、索债未成后才将其出卖，但这并不影响其拐卖妇女罪的成立，因为依据《刑法》第240条规定可知，只要以出卖为目的，将妇女、儿童当作商品转手给他人并收取钱财的，就构成拐卖妇女、儿童罪，而且其出卖的故意是在扣押林林而以此索债未成后产生的。

2．唐某与马某在非法扣押林林和将林林出卖给胡某的共同犯罪活动中，马某又单独实施了另外一个犯罪活动，即将l5岁的林林奸淫，但根据《刑法》第240条的规定，在拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女的，仅以拐卖妇女罪一罪处罚。对马某只需单独适用拐卖妇女罪加重法定刑，即在10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑这一幅度内处罚，而不再与强奸罪数罪并罚。

3．关于胡某。①以6000元的价格从唐某、马某二人那里买回了被唐某、马某二人拐卖的妇女林林，目的是为了与林林结为夫妻，构成收买被拐卖的妇女罪，但考虑到其让林林回家团聚，根据《刑法》第241条第5款的规定，对其收买行为可以不追究刑事责任。②胡某为逼迫林林与自己结婚，将林林关押在房中长达1个多月，根据《刑法》第。241条第3款的规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。”胡某构成非法拘禁罪。③胡某在要求唐某退回自己的6000元现金遭到拒绝后，于深夜将唐某的一辆价值2000元的电动自行车盗走，该行为属于秘密窃取他人财物，数额较大的行为，而其以非法占有为目的，构成盗窃罪。胡某以6000元从唐某、马某那里买回妇女林林的行为是严重的非法行为，该买卖行为不受法律保护，胡某既无权向唐某、马某索要该6000元，唐某、马某对该6000元也没有所有权。该6000元属于赃款，依法应予以没收，故胡某构成收买被拐卖妇女罪、非法拘禁罪、盗窃罪，数罪并罚。

四、(本题23分)

1．依据《刑诉解释》第l68条规定：“被告人在最后陈述中提出了新的事实、证据，合议庭认为可能影响正确裁判的，应当恢复法庭调查；如果被告人提出新的辩解理由，合议庭认为确有必要的，可以恢复法庭辩论。”本案中，被告人宋某在最后陈述中提出其胁迫的事实，该事实可能影响正确裁判，合议庭应当恢复法院调查。

2．根据《刑诉解释》第236条和第237条的规定，刘某、吴某上诉既可以通过原审人民法院提出，也可以直接向上一级人民法院提出。通过第一审人民法院提出上诉的，第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应当在上诉期满后3 日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在收到上诉状后3日以内将上诉状交第一审人民法院。第一审人民法院应当审查上诉是否符合法律规定。符合法律规定的，应在收到上诉状后3日以内将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。

3．依据《刑诉解释》第242条规定，对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。对于本题应当按照刑事部分的上诉期限确定，即不服一审裁定的上诉期限为5日，不服一审判决的上诉期限为10日。

4．第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受刘某、吴某上诉范围的限制。也就是说，既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误；既要审查上诉部分，又要审查没有上诉的部分；既要审查对刘某、吴某的判决部分，也要审查对宋某、杨某的判决部分；既要审查实体问题，又要审查程序问题。

5．根据《刑事诉讼法》第190条的规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”本案为公诉案件，只有被告人刘某提出上诉，人民检察院没有抗诉，因而第二审人民法院审判时，既不能加重上诉人刘某的刑罚，也不能加重未上诉的宋某、杨某的刑罚。

6．根据《刑诉解释》第238条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。”本案中被告人刘某和附带民事诉讼的原告人吴某在上诉期内要求撤回上诉，应当准许。《刑诉解释》第244条规定：“对于在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的案件，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效；对于上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审人民法院裁定书送达原上诉人或者抗诉的检察机关之日起生效。”《刑诉解释》第337条规定：“判决和裁定在发生法律效力后执行。下列判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；(二)终审的判决和裁定；(三)高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决、裁定和依据最高人民法院的授权核准死刑的判决和裁定；(四)最高人民法院核准死刑的判决和裁定。”因此本案中一审判决在上诉期满之日起生效。

五、(本题20分)   

1．对于本案B区的人民法院具有管辖权。

依《民事诉讼法》第34条第(一)项规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”故B区法院具有管辖权。

2．常青有权以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。

有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的认为有独立的请求权，并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼应当合乎以下条件：第一，必须是他人之间的诉正在进行；第二，必须针对诉讼标的提出独立的诉讼请求；第三，必须以本诉的原、被告为共同的被告；第四，必须向管辖本诉讼的人民法院提出。本案中，常青认为自己是房屋的所有者，而向本诉的人民法院提出了对房屋的独立主张，其合乎有独立请求权的第三人的条件。

3．常鸣可以在法庭辩论期间提出回避申请。

其法律依据是我国《民事诉讼法》第46条的规定：  “当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”

4．人民法院应当决定审判长回避，并将案件延期审理。

申请回避是否合法，至少需要两个条件，一是回避理由成立，二是时间正确。在本案中，被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系，属于法定的回避事由之一。原告据此提出回避申请，其理由是合法的，符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知，因而在法庭辩论终结前提出，在时间上也是合法的。因此，原告申请回避理由成立，形成合法，法院应该予以准许。依据我国《民事诉讼法》第123条的规定，当事人临时提出回避申请的，可以延期开庭审理。

5．人民法院应当准许常鸣撤诉。常青由第三人变了原告，常鸣、常建则成为被告。

法律依据是我国《民事诉讼法》第131条第1款的规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”以及最高人民法院《关于适用<民事诉讼法)若干问题的意见》第160条之规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”至于法律所规定的“诉讼另行进行”，应当理解为本诉转变为以有独立请求权的第三人为原告，以本诉的原、被告为被告的诉讼。

六、(本题20分)

1．是。因为纪某当时是在自己的值勤时间、自己所属的警区、以警察的名义，行使行政管理职权，是以维持社会利益，保护社会秩序为目的的，其致害行为与其执行职务有内在联系，完全符合执行公务的标准。

2．纪某所在的市公安局。因为公务行为的侵权责任由违法执行职务的公务员所在的行政机关代表国家承担赔偿责任。

3．可以。因为这不是基于同一事实和理由，不违反“一事不再理”的司法原则。具体表现为：(1)事实基础不同。先前提起的刑事附带民事诉讼是针对纪某的犯罪行为，而其理在提起的行政赔偿诉讼则是基于纪某的致害职务行为。(2)被告方不同。前者的被告是纪某，后者的被告是纪某所在的市公安局。(3)主要理由不同。前者主要依据的是《刑法》、《刑事诉讼法》；后者主要依据的是《国家赔偿法》。

4．不可以。因为我国不实行损益相抵的原则。两次诉讼被告不同，承担责任的主体有别。国家的赔偿责任不因为受害人从其他渠道获得赔偿而减轻。

5．朱小某死亡的证明，其与朱小某的关系证明。

七、(本题25分)

甲题：

1．该条体现出一个法律条文可以包含若干个法律规范这样一种复杂关系。其中第一款体现的法律规范是“在我国治安管理警察应该适用回避”；第二款体现的是关于回避的具体程序与规则的规范。

2．回避制度是最古老、也是最重要的程序制度之一。在13世纪的英国就逐渐形成了包括回避原则在内的两大自然正义观：“任何人都不得做自己的法官”和“在受到不利待遇之前，任何人都有申辩的权利。”本法对回避制度的规定也是在充分借鉴了其他诉讼法的前提下，形成了正式的条款，这不仅仅是立法技术的成熟，更体现了立法者观念的更新，对整个法律的实施将产生重要作用。

回避有行政上的回避和司法上的回避两种。行政性质上的回避指的是作为行政主体的公务员及其他人员与本案有利害关系或者其他关系可能影响行政程序的公正进行时，不参与或退出本行政程序的进行的制度。回避制度在现代法治国家中受到普遍的尊重，在世界各国存在广泛的制度化。在我国，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中也都明确规定了司法上的回避制度。虽然我国现阶段还没有制订统一的《行政程序法》，但是《行政处罚法》、《治安管理处罚法》还是比较明确地规定了行政程序上的回避制度。从政治哲学的角度分析回避制度有其深刻的价值基础，其中最深刻的乃是源自法治国家的基本理念之一的“公正厉则”。“公正原则”又称“禁止偏颇”原则，溺于“任何人不得自断其案”的法谚，它是构威“自然正义”的两大柱石之一。“公正原则”要求任何人，无论是承审司法案件还是做出某利行政行为都不得与之有法定的利害关系，一旦发现可能出现对做出司法裁判或行政决定有偏颇者就应当立即回避。这一方面旨在避免公务员职务利益与公务员个人利益之间的冲突，另一方面旨在避免行政行为做出过程中立场的预设。

从价值上看，回避主要是在形式上和程序上确保审判或执法的公平。在本法中，执行机关本身也是由社会中的人组成的，是人就不可避免会有自己的生活圈子，要和各种利益打交道。因此在这种情况下，为了确保公平和裁决的可接受性，就必须规定相关人员的回避制度。它将有两个重要的价值：一是对于案件本身的正确性的保证。裁决和执行保证了最大程度的刚性和中立，因此就可以在一个客观的环境里处理纠纷，从而最大程度的保证处理的正确性二是对于案件结果的可接受性的保证。不论实质上处理的结果是否正确，可接受性都是相对独立的一个要素。也就是说即便是一个正确的处理，如果是由利害关系人作出的，也会给社会和相关人一种不公平的感觉，因而是不可接受的。这对于社会情绪的培养将产生不良的影响。

乙题：

1．有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。然而冤有头，债有主，法律上为了“责得其人”，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。

在我们现实社会生活中，因果关系固然复杂，但并不难判断。在本案中，购房者显然是被租房者所欺骗，欺骗行为是其所为，房款也是被其所收，房管所一无行骗，二无收钱。购房者只能向骗子要钱，房管所不用承担赔偿责任。然而，骗子却抓到了，钱却被挥霍了，购房者只能自认倒霉。大概法院正是基于此理由做出如此判决。这似乎很合逻辑，但我却要说，它不符合事理。说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。

在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，从来没有听说过要登记。因为这原本就是生活的常态，就是我们的自由。无需国家来“指手划脚"。因此，无需登记是原则，须经登记则是例外。这种例外是要讲理由的。

房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作为一种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，如轮船、汽车等，不仅要占有、交付，而且要登记。以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。上述分析表明，房产登记是有关国家机关的法定职责。这种种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么?那还叫我们普通民众怎么相信政府。

2．基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿；一是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。总之，无辜者不应受损，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。

3．建设法治政府，依法行政的基本要求：(1)．合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

(2)合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

(3)程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行。职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。

(4)高效便民。行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。

(5)诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。

(6)权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。