天星教育2007年国家司法考试 模拟试卷A卷分析
试卷四参考答案
提示：本试卷包括简析题、分析题、法律文书题、论述题。请将各题答案书写在答题纸的对应位置上，勿在卷面上直接作答。
第一部分：简析题。本部分共5题，75分。
（一）［试题分析］
答案：（1）被告所作出的具体行政行为不合法。
（2）法院应作出确认被诉的具体行政行为违法的判决。
（3）二审法院可以对其赔偿请求进行调解；调解不成的，对赔偿请求部分发回一审人民法院重审。
考点：具体行政行为的合法要件 确认判决的适用 一审漏判赔偿请求的处理
分析：1．衡量一个具体行政行为是否合法有几方面的因素：主体、权限、证据、适用法律、法规、程序等等。本案中，被告是出于不正当的目的，滥用其权限，作出的行为并无法律依据，而且实施行为时也未出示任何证件，表明身份，所以不是一个合法的行政行为。
2．使用确认判决的情形之一就是被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的情形，主要表现在行政机关工作人员的某些职务行为违法，但不适宜用撤销判决的情形，人民法院应当对其作出确认被诉具体行政行为违法或无效的判决。在本案中，被告针对原告所作出的“清理”行为已经发生，具有不可挽回的余地；而且，该行政行为也成为一个已发生效力的事实，不具有可撤销的内容。但由于它又确实是一个违法的行政行为，所以，人民法院只能作出确认违法的判决。
3．被告市工商局对原告的违法“清理”行为，已给原告造成经济损失，构成行政侵权，应给予行政赔偿。根据《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第71条“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审”的规定，第二审人民法院可就行政赔偿问题进行调解，调解不成的，应就行政赔偿部分发回第一审人民法院重审。
［命题思路］
本题通过综合方式考查了行政诉讼中的重点内容，从具体行政行为的合法性分析入手考查行政诉讼判决种类以及行政赔偿问题，是当前司法考试命题的趋势。复习时要注意从具体行政行为、行政救济和国家赔偿这一流程上完整掌握。
［法条导读］
1．《若干解释》第57条规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。
2．《若干解释》第71条规定，“原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。
(二)［试题分析］
答案：1.公司无权申请宣告赵飞死亡，因为公司与赵飞之间是劳动权利义务关系，而非民事权利义务关系。
2.赵飞父母的意见没有法律依据，宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。
3.赵飞的妻子有权向人民法院申请赵飞死亡。赵飞下落不明已5年，李悦又是申请宣告死亡的第一顺序的利害关系人，符合申请宣告死亡的条件，赵飞的父母无权阻止李悦行使这一权利，因为他们属于申请宣告死亡的第二顺序的利害关系人。因此法院应受理李悦的请求。但法院并未完全依照法定程序宣告赵飞死亡，是不合法的。
4.赵飞无权要求与李悦自行恢复夫妻关系。因为李悦并不是尚未再婚的，而是再婚后配偶又死亡的，因而不得认定夫妻关系自行恢复。
5.赵飞有权要求返还财产。法律规定，依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。赵飞的财产因其被宣告死亡被其父母和李悦继承，如果原物仍在，应当予以返还，原物不在或者已被损坏的，可以要求继承人给予适当的补偿。
考点：宣告死亡的申请人范围及顺序，宣告失踪和宣告死亡的关系，宣告死亡的法律后果，宣告死亡案件的审理程序，申请撤销死亡宣告及撤销后的法律后果
分析：1.《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：
(一)配偶；
(二)父母、子女；
(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
(四)其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
依此，公司既不是近亲属，又不是民事权利义务利害关系人，故无权申请宣告赵飞死亡。
2.《民通意见》第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。
由此可知宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，故赵飞父母的看法是错误的。
3.《民事诉讼法》第168条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
结合上引《民通意见》第25条之规定，可知法院可以受理李悦的申请，但违反了法定的程序。
4.《民通意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
依此，赵飞无权要求与李悦恢复夫妻关系。
5.《民法通则》第25条规定，被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
依此，赵飞有权要求返还财产。
［命题思路］
本题的设计思路是集中考查某一具体法律制度，难度不是很大，但考生也不可忽视对此种类型试题的训练。本题主要考查的是宣告死亡制度的相关知识点，包括宣告死亡申请人范围及顺序，宣告死亡和宣告失踪的关系，宣告死亡的法律后果等。可以说，有关宣告死亡的所有重要考点，均已囊括在本题之中。
［法条导读］
宣告死亡制度是司法考试重点，应予详细掌握。
1.与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换而言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权；但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制(《民通意见》第25条)。
2.战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年(《民通意见》第27条)。
3.宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月(《民事诉讼法》第168条)。
4.撤销死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。其法律后果包括：
(1)被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准(《民通意见》第36条第2款)。
(2)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿(而非相应补偿)(《民通意见》第40条)。
(3)第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还(《民通意见》第40条)。
(4)特别注意夫妻关系的恢复问题(《民通意见》第37条)。
(5)子女被收养的效力问题(《民通意见》第38条)。
(6)恶意利害关系人的侵权责任(《民通意见》第39条)。
（三） ［试题分析］
答案：1． 甲公司和乙公司的合同是行纪合同。
2． 作出承诺的期限应当从
3． 张某的签订合同的行为构成表见代理。因为其没有代理权而以被代理人的名义实施法律行为，而相对人善意相信其有代理权。
4． 该10000元应当归甲公司所有。
5． 可以解除合同，但是必须对甲公司因此遭受的损失进行赔偿。
考点：行纪合同，要约与承诺的有效期，表见代理
分析：1．依据《合同法》第414条的规定，行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。本案中乙公司即为以自己的名义为甲公司从事贸易活动，因此构成了行纪合同。
2．承诺必须在要约的有效期内到达要约人，否则承诺无效不能成立合同，因此如何计算要约的有效期就非常重要。我国《合同法》第23条规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。《合同法》第24条规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。故本题中承诺的期限应当是从
3．张某已经没有代理权了，但仍然以被代理人的名义实施法律行为构成了无权代理，但是由于相对人善意地相信其有代理权故构成了表见代理，其法律后果应当由被代理人承担。
4．《合同法》第418条规定：行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。由于本案中甲公司与乙公司就差价没有约定而且事后也无法达成协议故该利益应当归委托人即甲公司。
5．《合同法》行纪合同一章中未规定委托人与行纪人的任意解约权，但是根据《合同法》第423条的规定，本章没有规定的适用委托合同的规定。合同法第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据该两条规定委托人与行纪人均可随时解除合同，但是必须赔偿对方因解除合同所遭受的损失。
［命题思路］
本题将合同法总论中最为重要的要约承诺问题以及具体的合同类型行纪合同结合考查，首先要考查考生对具体有名合同的认识，其次考查行纪合同中的若干重要知识点，其目的是考查考生对于合同法的全面掌握程度。
［法条导读］
《合同法》第23、24、410、414、418、423条的规定。
（四）［试题分析］
考点：有限责任公司的注册资本，股东出资方式，公司法定代表人，股东分红权的行使
答案与分析： 1．按照公司法的规定，张某最低应该出资1.2万元人民币。《公司法》第26条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。
最低注册资本为人民币3万元，张某占40%，则为1.2万元人民币。
2．可以，因为《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。
3．该公司的法定代表人应该由三人协商决定，在王某和李某之间产生并写进公司章程。《公司法》第13条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
4．张某应分得4.7万元，李某应分得1.5万元，王某应分得3.8万元。《公司法》第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
［命题思路］
新公司法对于公司的注册资本进行了大幅度的修改，该法定资本制为折衷资本制，大大降低了注册资本额。在出资方式，新旧公司法也有比较大的变化。旧公司法规定公司法定代表人只能由公司董事长或执行董事担任，新公司法进行了修正。当股东出资不足或虚假出资时，分红应该按约定出资所占的比例还是实际出资比例进行。
［法条导读］
《公司法》在
1.有限责任公司的最低注册资本额人民币3万元，可分期缴纳，全体首次出资额不得低于注册资本的20%，特别要注意的是：也不得低于法定的注册资本最低限额。所以成立一个有限责任公司（非一人公司）全体股东首次最低出资为3万元，而并非“3万×20%=6千元”。
2.新公司法将工业产权、非专利技术扩大为知识产权可以出资，新公司法取消了工业产权和非专利技术的出资比例不得超过20%的限制，规定货币出自不得低于有限责任公司注册资本的30%。
3.公司法定代表人的确定赋予了公司很大的自主选择权，可在一定范围内意定，还可变更。
4.分红应该按照出资比例进行，而且是实缴出资比例，全体股东可以约定分红比例。
（五）［试题分析］
答案：1．正确，因为基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。
2．原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。
3．不正确，当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过15日。
4．不正确，当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。
5．该调解协议自双方签名之日起发生法律效力；不能。
6．当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
7．不正确；当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化。
8．不正确；合伙协议纠纷，人民法院在开庭审理时应当先行调解。而且，本案中，双方本着互谅互让的原则，愿意就有关争议问题协商，具有调解的基础。
考点：简易程序的合意适用、简易程序中的送达、简易程序中的举证期限、简易程序中的调解程序、简易程序中权利义务告知程序
分析：1．这道题考查的是当事人对于简易程序的程序选择权。根据《简易程序规定》第2条，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。该内容是《简易程序规定》新增加的内容，充分体现出在简易程序的适用方面对当事人处分权的尊重。
2．这道题考查的是简易程序中的送达。送达程序是这次简易程序司法解释中的一个重点。《简易程序规定》第8条：“人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：（一）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；（二）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。”因此，在这两种情况下，人民法院的处理是不一样的。
3．这道题考查简易程序中的举证期限。根据《简易程序规定》第22条规定，当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过十五日；协商不成的，由人民法院决定。
4．这道题考查的是简易程序中的权利义务告知程序。根据《简易程序规定》第19条规定，开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。
5．这道题考查的是简易程序中调解发生法律效力的时间。《简易程序规定》第15条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
6．这道题考查的是简易程序中调解书与调解协议的原意不一致时的处理。《简易程序规定》第17条规定，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
7．这道题考查的是简易程序中裁判文书的简化。《简易程序规定》第32条规定:“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化： （一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的……因此，在当事人达成调解协议的情况下，人民法院可以对调解书的认定事实或者判决理由部分进行简化。
8．这道题考查的是简易程序中强制调解。《简易程序规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：……（五）合伙协议纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”
［命题思路］
简易程序司法解释是司法考试考查的重点。在简易程序中，许多规定突破了民事诉讼法的现有规定，例如，简易程序中的送达、适用范围、特别程序、举证期限、强制调解、裁判文书的简化等等。这需要引起我们注意。
［法条导读］
1．根据《简易程序规定》第1条，下列情形不得适用简易程序：（1）起诉时被告下落不明的。对于被告下落不明的案件，需要适用公告送达的方式，一次公告就需要60天，因此种类案件不适合用简易程序；（2）发回重审的。发回重审的案件往往在事实认定或者诉讼程序方面存在错误，为保证案件的审判质量，不适宜再适用简易程序审理；（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。该类诉讼因涉及到人数众多的一方或者双方当事人的民事权益，因此，不适宜适用程序较为简化的简易程序进行审理；（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（5）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。
2．《简易程序规定》第9条：“被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经人民法院告知后被告仍然拒不提供的，按下列方式处理：（一）被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址； （二）被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。 ”
3．《简易程序规定》第14条：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解： （一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷； （二）劳务合同纠纷； （三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷； （四）宅基地和相邻关系纠纷； （五）合伙协议纠纷； （六）诉讼标的额较小的纠纷。 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。 ”
4．《简易程序规定》第32条：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（二）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（三）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（四）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。”
第二部分：分析题。本部分共１题，25分。
（六） ［试题分析］
答案：（一）王飞、刘奔、赵楠共同违法行为的认定
1．三人故意伤害服务员小李的行为：由于三人当时都不足16周岁，14~16周岁的人仅需为故意伤害致人重伤负刑事责任，而小李的伤经鉴定为轻伤，因此三人都不构成犯罪。
2．三人入户盗窃的行为：
三人有共同入户盗窃的行为，但各人罪责不同。
（1）刘奔不构成犯罪：由于刘奔在外望风，且听见打架的声音就逃走了，因此只有盗窃行为。由于没有盗到财物，因此刘奔不构成犯罪。
（2）王飞构成入户抢劫，且属抢劫致人重伤。不考虑其他量刑情节，应判处10年以上有期徒刑或无期徒刑。王飞入户盗窃且为抗拒抓捕，将安某打成重伤，由入户盗窃转化为入户抢劫。由于王飞已满16周岁，因此需承担入户抢劫和抢劫致人重伤的刑事责任。
（3）赵楠入户盗窃和殴打小安的行为不构成犯罪。
赵楠本来在外望风，在听见屋内打架后，进入屋内，并和小安打起来。由于赵楠只有14周岁，因此其行为并不转化为抢劫，仅追究其故意伤害的刑事责任。由于王飞刺伤安某时，赵楠在屋外，因此他无须为王飞致人重伤的行为负责，仅需为伤害小安的行为负责。由于他只有14周岁，因此不必对致小安轻伤的行为负刑事责任。
（二）赵楠、刘奔强奸幼女的行为：二人当时均已满14周岁，因此应为此行为负责，均构成强奸罪。由于犯罪对象为幼女，且属于轮奸，因此应当处10年以上的有期徒刑、无期徒刑。
（三）王飞的自首行为和立功行为：王飞仅因神色慌张被巡警盘查，就交待了全部犯罪事实，因此构成自首。他还交待了赵楠、刘奔的重大犯罪行为，因此构成重大立功。由于王飞的抢劫行为有自首和重大立功，因此应当减轻或免除处罚。
（四）三人均未满18周岁，因此应当从轻或减轻处罚，且不得判处死刑。
考点：未成年人的刑事责任、盗窃罪的转化、自首的认定、自首、立功的处罚
分析：本题的答案已经进行了详尽的分析，不再赘述。要注意的是解答此类题目时一定要记住“定罪与量刑并重”，不能只答定罪。还要避免遗漏考点。对此，比较有效的办法是逐句摘录案件事实，对案件中的每句话都给出法律判断（当然，也可能是几句话结合起来的一个事实）。这样虽然比较慢，可是不会遗漏考点。
还要注意：对于共同犯罪，一定要分开来答：先答共同犯罪，再答各人自己进行的犯罪。在共同犯罪中，要区分不同人的刑事责任，不能只答定罪。
［命题思路］
未成年人的刑事责任是非常重要的考点。2006年1月，最高院出台了《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，里面有很多新的规定。因此，今年要特别重视未成年人的刑事责任，尤其是《解释》中新规定的内容。
［法条导读］
本题涉及到很多法条。
（1）《刑法》第17条。对于8种犯罪一定要记的很清楚，不能含糊。还要知道8种犯罪仅指8种行为。14~16周岁的人在绑架、拐卖妇女中有强奸、杀害行为的，一样要定罪。
（2）最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中新的规定。由于内容很多，不再一一列举。请大家参考试卷二（A卷）第1题。此处用到的是14~16周岁的人在盗窃中故意伤害他人的，不转化为抢劫罪，仅追究故意伤害的刑事责任。
（3）《刑法》第236条规定：轮奸的，处10年以上的有期徒刑、无期徒刑、死刑。
（4）最高院关于自首的司法解释规定；犯罪后，仅因形迹可疑被盘查，就主动交代的，构成自首。
（5）自首和立功的刑事处罚：《刑法》第68条第2款规定：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。注意仅有立功或自首的，都是可以从轻或减轻处罚，仅有重大立功的是可以减轻或免除处罚。只有自首加重大立功的，才是应当减轻或免除处罚。
（6）刑法第49条规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。注意死刑包括死缓。判处死缓的人也必须满足死刑的适用条件，因为它只是死刑的一种执行方式。
第三部分：法律文书题。本部分共1题，25分。
(七)［参考答案］
××省××县人民法院
刑事判决书
(2003)×刑初字第53号
公诉机关××县人民检察院。
被告人戚××，男，生于
辩护人王××，×××××律师事务所律师。
辩护人张×，××××律师事务所律师。
被告人戚××违法发放贷款一案，由××县人民检察院于
××县人民检察院指控，被告人戚××在杨集信用社高岳分社工作期间，对向其申请贷款的王××等人的资信情况、偿还能力、还款方式不进行调查，对其提供的担保人 经济能力不进行审查，违法发放贷款31万元，给集体经济造成了重大损失。被告人戚××的行为已构成违法发放贷款罪，要求依法判处。
被告人戚××对公诉机关指控的发放贷款的事实供认不讳，愿意承担违法发放贷款的责任。
被告人戚××的辩护人辩称，起诉书指控被告人戚××发放的贷款已造成重大损失与事实不符，戚××的行为不构成违法发放贷款罪。
经审理查明，被告人戚××在杨集信用社高岳分社工作期间，违反《中华人民共和国商业银行法》、《贷款通则》等法律、法规关于贷款“三查”、贷款担保、分级审批的规定，从2000年10月到 2002年2月，向关系人以外的其他人发放贷款31万元，案发后已收回19万元，尚有12万元至今未收回。具体事实如下：
1被告人戚××于2000年10月，违法向××市孙店镇个体彩印厂的王××发放贷款12万元；贷款人王××于案发后的
2被告人戚××于
3被告人戚××于
上述事实有被告人戚××关于违法发放贷款事实的供述，有贷款人王××、戚××、崔××关于违法贷款事实的陈述，以及原杨集信用社主任戚××关于事前给高岳分社签发空白借据的证明及认定戚××代替戚汉×在借据上签名、××县人民检察院上检技文鉴字(2002)07号技术鉴定书和借据复印件，又有戚××违法发放贷款借据复印件及案发后贷款人归还贷款的证明单复印件和××县信用联合社关于戚××身份的证明在卷佐证，且已经当庭质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人戚××在杨集信用社高岳分社工作期间，违反法律、法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款31万元，案发后归还19万元，给集体经济造成重大损失，其行为已构成违法发放贷款罪。被告人戚××的辩护人辩称，戚××的行为不构成违法发放贷款罪。经查证，被告人戚××在发放贷款中违反了《中华人民共和国商业银行法》和《贷款通则》的有关规定，至今尚有12万元不能收回，绐集体经济造成了重大损失，符合违法发放贷款罪的构成要件，其行为已构成违法发放贷款罪。故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人戚××认罪态度较好，有悔罪表现，应酌情对其从轻从罚。依照《中华人民共和国刑法》第186条第2款、第72条第1款、第73条第2款、第3款之规定，判决如下：
被告人戚××犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，罚金人民币5万元(罚金限判决生效后30日内交清)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起10日内，通过本院或直接上诉于××省×××地区中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本1份，副本2份。
审判长：刘××
审判员：张××
审判员：杨××
(院印)
本件与原本核对无异
书记员：张××
第四部分：论述题。本部分共1题，25分。
（八）［参考答案］（仅代表作者个人观点，供考生参考）：
法律解释是解释者对法律文本意旨的理解与说明。然而何谓“法律文本的意旨”？人们应当站在什么立场，以什么为标准去理解和把握法律文本的意旨？对此，无论在学理上还是实践上均存在广泛而复杂的争论。综观国内外学者对法律解释目标的界定，有主观说、客观说和折衷说之分。需要指出的是，这种界定是立足于立法者的立场和视角，只有从立法者的立场才能得以准确的理解和说明，并且“主观”一词具有心理学的性质和意义。
具体而言，主观说主张法律解释的目标在于探求历史上立法者事实上的意思，即立法者的看法、企图和价值观。法律解释结论准确与否的标准在于是否准确表达了立法者的主观意思。客观说则认为，法律解释的目标不在于探求历史上立法者事实上的意思，而在于探究和阐明内存于法律文本中的规范意旨。按照客观说，法律一经制定，即与立法者相分离，成为一种客观独立的存在。因此具有拘束力的不是立法者赋予法律的主观意义和精神，而是独立存在的法律内部的合理意义。一般认为，主观说在19世纪占据统治地位，而客观说则在20世纪成为通说。虽然在这个过程中有的学者力图将两种学说进行折衷，但折衷后形成的观点一直没有占据主流地位。
就法律解释的目标而言，主观说和客观说都有一定的道理，也都有自己的优缺点。主观说着眼于法律的安定性价值，要求解释者固守立法者的规范意图、目的和价值判断，但难以解决因社会发展变动而带来的法律适用难题。客观说着眼于法律的妥当性价值，要求解释者根据法律的精神和目的来考虑法律在个案中的具体意义，在解决此一难题上优胜于主观说，但又存在另一难题，即其在很大程度上靠着解释者的主观价值判断维系，而这将很难保证法律的安定性。由此可见，客观说与主观说并不是绝对对立的。为维护法治起见，解释者解释法律时应首先遵循主观说，积极搜寻立法者或法律条款字里行间的原意，但当原意难以寻觅，或虽已找到原意但原意与人类的基本价值和目的发生严重冲突时，就应当遵循客观说。实际上大部分疑难案件的解释与论证中，两种学说都需要采用。