天星教育2007年司法考试 模拟考试A卷分析
试卷三参考答案
一、单项选择题
1［试题分析］
答案：B
考点：民事权利的分类
分析：以民事权利的作用方式为标准，可将民事权利分成支配权、形成权、请求权和抗辩权四种。支配权是指对权利客体进行直接的排他性的支配并享受其利益的权利；请求权是指特定人得请求特定他人为或不为一定行为的权利；形成权是指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、或者消灭的权利；抗辩权是指能够阻止请求权效力的权利。
基于上述权利的分类，我们可以看出抗辩权是在对方有请求权的前提下抗辩权人可以基于其抗辩权对抗该项请求权，而A选项中甲是直接否认请求权的存在，即主张请求权已经因为履行而消灭，因此不是在行使抗辩权。代理权是可以以被代理人的名义和他人实施民事法律行为的资格，所以其并不是一项真正的民事权利，因而也就不是请求权，故C选项不正确。债权是最典型的请求权，但是请求权却不限于债权，请求权可以根据物权而发生（即物上请求权），也可以根据身份关系而发生（如扶养请求权、赡养请求权等），因此D项不正确。B选项中张三对于受欺诈所订立的买卖合同享有撤销权，张三明知其有撤销权仍然要求李四履行合同则是以其行为放弃了撤销权（默示放弃），撤销权是一种形成权，而放弃权利也是行使权利的表现，故而张三的行为是行使形成权的行为，故本题的正确选项为B。
［命题思路］
民事权利的分类是司法考试中非常重要的考点。考生须注意民事权利的两种重要分类，一是以民事权利的效力特点为标准，分成支配权、形成权、请求权和抗辩权四种；二是以民事权利的效力所及相对人的范围为标准，分为绝对权和相对权两种。须对每种权利的涵义清晰理解。
［法理导读］
民事权利的分类直接决定着民法典的体系，因此历来就是司法考试中的重点之一，这里特别要注意的是形成权，历年几乎都在考查。
2［试题分析］
答案：D
考点：限制行为能力人所为民事行为的效力和监护人的职责
分析：张某15周岁，是限制行为能力人。长相让人误认为已成年并不影响对他的行为能力的认定。对限制行为能力人所为民事行为效力的认定，可依以下三个法条：《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：……(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；……”《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”张某转让专利的价格虽然超过了该专利的市场估价，但专利转让合同不属于纯获利益的合同，故A项中张某转让专利的行为效力未定。因此，A项错误。张某购买继续进行相关创造的材料的合同属于与张某年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，依法有效。因此，B项错误。而张某购买电脑的合同则超出了其行为能力范围，须经法定代理人同意，属效力未定而非无效。因此，C项错误。依《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”张某的父亲将专利权转让所得中的5000元捐献给希望小学，虽然是以张某的名义，但不符合“为被监护人的利益”的条件，违背了监护职责。因此，D项正确。
［命题思路］
考查限制行为能力人所为民事行为的效力，应明确其行为原则上效力待定以及例外的有效或无效的情形。
［法条导读］
须注意《合同法》第47条对《民法通则》第58条第2项作了修订，将限制行为能力人依法不能独立订立的合同的效力修订为效力未定，但限制行为能力人依法不能独立实施的单方行为依《民法通则》规定来确定其是否无效。
3［试题分析］
答案：D
考点：共同共有和按份共有
分析：两个以上的民事主体对于同一个物共同享有一个所有权为共有，共有依据各共有人之间的关系分为按份共有和共同共有。按份共有是指各共有人按照一定份额分享对于共有物的权利和分担共有物的负担；共同共有则是各共有人不分份额地、平等地享有对共有物的权利和义务。实际上共同共有乃是基于当事人之间的一种共同关系而对于某些财产享有的共有权，换言之共同共有乃是共同关系的效力之一。在我国民法中共同共有主要包括：合伙人对于合伙财产的共有；夫妻的共有财产；家庭共有财产以及遗产分割前各继承人对于共同继承财产所享有的共有权。另外根据最高人民法院《关于适用民法通则若干问题的意见》第88条的规定：对于共有财产，部分共有主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。除了这些情形之外，所有的共有都是按份共有。本题中A、B、C三项中所表述的情形均不存在共同关系，因此不构成共同共有仅仅是按份共有，D选项虽然也不存在共同关系，但是由于符合《民通意见》第88条的规定，因而作为共同共有，故D选项为正确答案。
［命题思路］
共同共有和按份共有的区别乃是司法考试中的重要考点之一，大家必须熟悉按份共有和共同共有的具体区别，以及各种共有的效力。
［法条导读］
注意掌握《民法通则》第78条所规定的按份共有人的优先购买权和《民通意见》第88条规定的共同共有的推定和第89条共同共有人处分标的物的第三人的善意取得制度。
《民通意见》第88条：对于共有财产，部分共有主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。
《民通意见》第89条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
4［试题分析］
答案：B
考点：承诺的生效
分析：合同是双方当事人意思表示一致的产物，而意思表示的一致是通过要约和承诺这一合同订立过程而完成的。要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。前者称为要约人，后者称为受要约人。要约的有效要件包括四个方面：（1）要约必须是特定人的意思表示；（2）要约必须是向相对人发出的意思表示；（3）要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示；（4）要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。承诺的有效要件包括：（1）承诺须由受要约人或其代理人作出；（2）承诺必须向要约人或其代理人作出；（3）承诺须在要约的有效期内作出。对此认定应依据如下情形具体确定：①要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达；②要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达：A要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效；B要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。（4）承诺须与要约的实质内容一致：①受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。②有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。③承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
关于承诺的生效应当注意下列问题：（1）要约有效期间的起算：①要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算；②没有规定的以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间；以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间；以电报发出的自交寄时起算。（2）承诺的生效时间：①承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效；②承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。
［命题思路］
合同的成立和生效是合同法总论中的重点内容之一，而合同的成立时间是承诺生效的时间，承诺的生效又以要约的有效为前提，因此认定要约的有效期间和承诺的有效期间就经常成为司法考试中的重点，大家必须予以掌握。
［法条导读］
《合同法》第23规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”
第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”
5［试题分析］
答案：A
考点：附条件的法律行为
分析：法律行为的附款有两种：条件与期限。所谓条件是表意人选定的用以控制民事法律行为的效力发生或终止的某种将来在客观上发生与否不确定的客观事实。条件必须具备下述要件：（1）必须是尚未发生的将来事实；（2）必须是将来发生与否在客观上是不确定的事实；（3）条件是当事人选择的对民事法律行为之效力进行控制的；（4）条件不得违反强制性法律规范，不得违反社会公共利益和社会公德。条件可以分为延缓条件和解除条件。延缓条件又称作停止条件、生效条件，是指如果该条件成就，则民事法律行为的效力发生。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但并不立即发生效力，其效力处于停止状态，条件成就后才生效。解除条件指民事法律行为已发生效力，但如果该条件成就，则其效力归于消灭。期限是指表意人选定的用以控制民事法律行为的效力发生或终止的某种将来在客观上确定要发生的事实。期限须具备下列要件：（1）期限必须是将来事实；（2）期限必须是将来确定发生的事实，这一点是区分条件与期限的关键点；（3）期限是当事人选择的对民事法律行为的效力加以控制的事实；（4）期限必须是合法的事实。期限分为始期和终期。始期指所附期限到来时民事法律行为的效力发生。附期限的民事法律行为已经成立，但暂不发生效力，须始期到来时才发生效力。终期指附期限到来时一个已经生效的民事法律行为丧失效力。本题中虽然有3个月内这个确定要发生的事实，但是同时其又附加了一个股票价格低于15元的事实，这两个事实相结合便成为一个是否发生不能确定的事实，因此构成条件而不是期限，故C、D两项不能选。另外，当股票价格低于15元时，该买卖合同才发生效力，而不是失去效力，因此是生效条件，故B项不能选而A选项正确。
［命题思路］
在司法考试中关于法律行为附款的考查主要集中于考查条件和期限的区别、生效条件和解除条件的区别、始期和终期的区别这三个知识点。特别是日期不确定的期限容易和条件相混淆，大家必须予以注意。
［法条导读］
关于条件与期限《民法通则》的规范不够完善和全面，大家主要掌握《合同法》第45条和第46条的规定，特别要掌握第45条关于条件成就和不成就的拟制。
6［试题分析］
答案：D
考点：遗失物，善意取得制度
分析：王某将手机遗失构成了遗失物，而刘某拾得该遗失物，依据我国《民法通则》的规定应当返还给失主，不能返还的，交给国家有关机关，逾期无人认领的收归国有。刘某将该手机交到派出所失物招领处，王某逾期未认领该失物归国家所有，所以派出所拍卖该手机是合法有效的行为，而赵某购得即取得该手机的所有权。贾某从赵某处盗走该手机不能取得该手机的所有权。由于贾某取得该手机的占有不是基于原所有人的意思，所以其转让该手机给善意第三人的行为不能构成善意取得，因此杜某不能取得该手机的所有权。故该手机的所有权应当归赵某所有。因此本题的正确选项应当是D。
［命题思路］
拾得遗失物和善意取得制度是民法中动产所有权原始取得中的两个重要制度，也是司法考试中经常考查的知识点。对于善意取得制度要特别注意其成立要件，特别是要注意赃物和拾得的遗失物等非基于原所有人的意思而占有动产的人无权处分标的物的不能构成善意取得。
［法条导读］
注意《民法通则》第79条的规定，该条规定拾得遗失物应当返还给所有人，发现埋藏物应当归国家所有而不是归拾得人和发现人所有。
7［试题分析］
答案：C
考点：不当得利
分析：本题考查的是不当得利的构成，构成不当得利需要具备如下四个要件：（1）一方取得利益。所谓取得利益包括总财产的增加或者应当减少而没有减少两种情形。（2）一方受到损失。所谓受到损失包括总财产的积极减少与应当增加而没有增加两种情形。（3）受益与受损之间有因果关系。（4）受益无合法根据。合法根据包括法律的直接规定与当事人通过合同的约定两种。但是以下情形中，虽没有给付原因，仍不构成不当得利：（1）履行道德义务而为给付。（2）提前履行未到期债务。（3）明知无债务而为清偿。（4）因不法原因而为给付。本题中A项为因不法原因交付的财产，该财产应收缴，不属不当得利；B项陈某将旧自行车丢弃，该自行车成为无主物，张某捡回后构成无主物先占而取得标的物的所有权；C项为给付目的嗣后不存在而产生的不当得利；D项实际上为赠与因此也不构成不当得利。
［命题思路］
对于不当得利制度司法考试中所要考查的内容主要是两项，其一是不当得利的成立或者说是构成，另一项是不当得利成立后的法律后果，即善意得利人仅返还现存利益，恶意受益人应当返还全部利益并且加付利息，有损害的还应当赔偿该损失。先善意后恶意的应当返还由善意转变为恶意时的全部利益。
［法条导读］
《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
8［试题分析］
答案：B
考点：出典人、典权人的权利和义务，典物的回赎
分析：典权是典权人支付典价，对他人的不动产于一定期限内占有、使用、收益，出典人于期限届满之日得提出原典价而赎回典物的一种用益物权。典权人有如下权利权利：（1）占有、使用、收益权；（2）处分权。①转典的权利。所谓转典是典权人不脱离典权关系将典物再典给第三人，到期后，原典权人向转典的典权人回赎，而出典人向原典权人回赎。因转典权人的原因造成典物毁损灭失的由原典权人对出典人负责，而不是由转典权人对出典人承担，转典权人则对原典权人承担责任。②转让典权的权利，典权人可以将典权转让，典权转让后原典权人就脱离了典权关系由受让人代替原典权人成为典权人。③设定抵押权，典权人可以将其典权进行抵押而担保自己或者第三人的债务；（3）优先购买权，出典人出卖典物时，典权人在同等条件下有优先购买权；（4）重建或修缮典物的权利。典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，得于灭失时灭失部分之价值限度内，为重建或修缮。（5）费用偿还请求权；①为典物支付有益费用的，在出典人回赎时，在现存利益的限度内请求出典人偿还。②出典人回赎时可以请求修缮或重建典物时支付的费用。（6）典物所有权取得权，出典人逾期不回赎典物的，典权人取得典物之所有权。
典权人有如下几方面的义务：（1）妥善保管典物，若因典权人的原因致使典物毁损灭失的应当负损害赔偿的责任；（2）分担典权存续期间典物因不可抗力而全部或部分灭失的风险；（3）返还典物，在出典人回赎时，应当将典物返还给出典人。在典权到期以后出典人有权回赎典物，对于回赎需要注意如下几方面的内容：①回赎是出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为。②回赎仅须提出原典价，而不论典物是升值还是贬值；也不论币值是升值还是贬值。③回赎必须是在典权期限届满后，回赎期届满前进行。④所谓典权期限是出典人不得回赎典物的期限；回赎期是典权人可以回赎典物的期限。后者的起算是从前者届满之日起算的。典权期限和回赎期限由当事人约定，典权期限不得超过30年，超过的部分无效。由于典权人有权就典物进行收益，所以典权人有权将典物出租而取得租金的权利，因此A选项不正确。出典人与典权人在出典时没有约定到期不回赎即视为绝买的，则出典人可以在两年内随时回赎典物，因此C选项不正确，因为此时还在典权的回赎期限内。如前所述出典人回赎典物仅须提出原典价，因此D选项不正确。B选项为正确。
［命题思路］
典权人和出典人的权利与义务以及典物的回赎是典权的重点，司法考试经常考查这些内容。
［法条导读］
关于典权《民法通则》没有规定，主要是通过学理整理而成的，因此大家应当了解有关典权的学理解释。
9［试题分析］
答案：C
考点：保证
分析：保证作为担保之一种，具有所有担保的共同特性——从属性。由于所有的担保均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保均从属于其所担保的债权。担保的从属性体现在下述三个方面：（1）发生上的从属性，即若没有合法有效的主债权，担保合同就无法生效。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”（2）转移上的从属性，主债权发生转移，作为担保的从权利也随之发生转移。（3）消灭上的从属性。主债权消灭，作为担保的从权利也也相应的消灭。根据担保的从属性，主债权发生转移无须取得保证人的同意也无须通知保证人，保证人即须在原有保证范围内承担保证责任。故本题的正确选项只能是C项。
［命题思路］
在保证合同中，保证人在多种情形下都可免除保证责任，但是主债权转移并不是导致保证责任免除的原因，因此本题是在考查考生是否准确地掌握了保证人免除保证责任的事由。
［法条导读］
要掌握《担保法》和《担保法解释》有关保证人免除担保责任的事由，特别要注意掌握《担保法》的第22~24条的规定。另外要注意《担保法解释》第30条的规定修改了《担保法》第23条和第24条的规定。债权人和主债务人协议变更主合同的内容以及履行期限的保证人不是免除担保责任，而是在原有的保证责任范围内承担担保责任。
10［试题分析］
答案：D
考点：婚姻的无效原因
分析：一审判决在上诉期内还没有生效，因此若一审判决准予离婚仍然在上诉期内该婚姻关系尚未解除，故一方当事人与他人结婚构成重婚所以是无效的，故A选项的说法正确而不能够选。依据最高人民法院《婚姻法解释（一）》第8条的规定，当事人依据婚姻法第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。因此结婚时距法定婚龄差3个月的婚姻是无效的，但是一年后主张婚姻无效，该无效原因已经不存在了，法院不应当予以支持，故B项的说法是正确的，不当选。只要结婚时双方当事人不存在婚姻无效的原因，而且双方当事人是自愿结婚的，无论当事人结婚的最终目的是什么，婚姻都是有效的，因此C选项的说法也是正确的，不能选。依据最高院《婚姻法解释（一）》第7条的规定，以未达法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属，而不是双方当事人的近亲属，因此D选项的说法不正确是应选项。
［命题思路］
婚姻的成立条件、婚姻的无效原因和可撤销的婚姻，以及婚姻无效后的处理都是婚姻法的重点内容。
［法条导读］
《婚姻法》第10条；《婚姻法解释（一）》第7、8条。
11［试题分析］
答案：A
考点：遗产的继承
分析：12000元为陈某与李某的夫妻共同财产，陈某、李某各有6000元。陈某先死，发生财产继承。由于李乙与陈某存在扶养关系所以李乙作为陈某的第一顺序继承人。因此陈某的第一顺序继承人有陈甲、李某和李乙三人，各继承2000元。后李某也死亡，第一顺序继承人只有李乙一人，李某原有的6000元加上继承所得的2000元共计8000元均由李乙所继承，李乙另加上自陈某处继承所得的2000元，其共可得10000元。故本题的正确选项是A。
［命题思路］
在继承法中处理遗产时首先要注意，分割夫妻共同财产，这一点经常为考生所忽视，因此司法考试中经常考到。此外，继子女和继父母之间只有形成实际扶养关系才能够相互继承关系，这一点与养子女不同也经常为司法考试所考查。
［法条导读］
《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”
12［试题分析］
答案：C
考点：继承权，代位继承
分析：本题主要考查的是代位继承和养子女的继承权问题。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的，死亡的子女的晚辈直系血亲代位继承被继承人遗产的制度。代位继承的构成要件如下：（1）被代位继承人须是被继承人的子女，包括养子女与形成抚养关系的继子女。（2）必须被代位人先于被继承人死亡或宣告死亡。（3）代位继承人只能是被代位人的晚辈直系血亲，但是没有代数的限制。（4）被代位人必须没有丧失继承权。（5）代位继承人只能继承被代位继承人应得的继承份额，代位人为两人以上的则该两个以上的代位人平均分配被代位人应当继承的那一份遗产。（6）代位继承只适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，遗嘱继承中的继承人死亡的遗嘱无效，应当按照法定继承办理继承。由于代位继承没有代数的限制，所以乙可以代位继承其曾祖父韩某的遗产。根据我国《收养法》和《继承法》的规定在法律上，养子女与其养父母的关系与亲生父母和亲生子女之间的关系完全相同，因此凡是可以适用于亲生子女的规定均能适用于养子女，故丁可以代位其母继承韩某的遗产。
［命题思路］
对于代位继承必须要注意只能是被继承人的子女先于被继承人死亡，而由该先死亡的晚辈血亲继承，但是该晚辈血亲没有代数的限制。养子女的地位与亲生子女的地位完全相同。
［法条导读］
《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”
13［试题分析］
答案：C
考点：选择之债
分析：所谓连带之债是指债权人或债务人一方是数人的，而该数个债权人或债务人之间有连带关系，因此连带之债和按份之债的分类是对多数人之债的再分类，本案中由于债权人和债务人均为一人所以是单一之债，故而不存在连带之债的问题，故B选项不正确不能选。本案所设计的是选择之债。根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。前者又称不可选择之债，指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行并没有选择余地的债。选择之债是相对于不可选择之债而言的，是指债的标的为两项以上，当事人可以从中选择其一来履行的债。区别简单之债与选择之债的意义在于选择之债存在债的标的之确定的问题。对于选择之债必须有一方要有选择权，否则无法履行。对于选择权，当事人有约定的依据约定，没有约定的属于债务人，债务人不行使选择权的，选择权转移至债权人。本案中当事人没有约定选择权的归属，因此选择权归于债务人一方，就标的物的交付而言出卖人乙方是债务人，因此乙方享有选择权，因此甲方不能拒绝。因此本题的正确选项是C。
［命题思路］
注意简单之债与选择之债的分类标准，不要把简单之债与选择之债的分类与单一之债和多数人之债以及多数人之债中的按份之债与连带之债的分类标准相混淆。
［法理导读］
对于债的分类是一个纯理论的问题，而没有法律条文的支持，大家在复习时必须掌握每一种债的分类标准以及每种分类的意义。
14［试题分析］
答案：D
考点：保证人保证责任的免除
分析：《担保法》第30条规定：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。本案中主债务人对于保证人丙公司有欺诈行为，债权人虽然明知债务人对于保证人有欺诈行为但是并没有实施欺诈行为，更构不成双方串通骗取保证人提供担保的情形，因此不能直接适用《担保法》第30条的规定。但是《担保法解释》第40规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。因此，本题的正确选项只能是D选项。
［命题思路］
《担保法解释》对于保证人免除保证责任有所补充，增加了主债务人采取欺诈、胁迫手段使保证人违背真实意思提供担保的，只要债权人知道或者应当知道保证人即可免责。
［法条导读］
结合《担保法解释》掌握《担保法》第30条的规定。
15［试题分析］
答案：D
考点：肖像权
分析：肖像权作为人格权是人身权的一种，人身权是绝对权和对世权，因此任何人都负有尊重该权利的义务。任何人未经权利人许可而利用他人的肖像都构成侵害肖像权的行为。摄影师未经刘英的同意而将刘英的照片卖给丙出版社做挂历的行为和丙出版社构成连带侵权，同理，乙将照片送给丁作沐浴露的包装也和丁厂构成了连带侵权行为，因此本题的正确选项是D。
［命题思路］
本题设计的目的在于让大家准确掌握绝对权保护上的绝对性，即只要未经权利人许可而行使他人的绝对权即构成侵权，无论行为人是如何获得该肖像的，既便是自第三人处购得的也是侵权。
［法条导读］
注意《民法通则》第100条要求侵害肖像权以营利为要件，而根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条和第3条的规定，对于肖像权的侵害不再以“以营利为目的”作为要件。
16［试题分析］
答案：C
考点：定金、违约金、损害赔偿的适用关系
分析：本题是关于定金、违约金、损害赔偿三种违约责任形式的适用关系。首先，根据《合同法》的规定违约金和定金不可以并用，两者只能选择其一而适用；其次，违约金和损害赔偿也不可以并用，而且违约金如果过于高于实际损害的，当事人可以申请人民法院或者仲裁机构予以降低，违约金低于实际损害的可以申请增加；但是法律并没有规定定金和实际损害不可以并用，学理上根据定金作为担保方式的一种从本质上不排除损害赔偿责任，故认为只要当事人没有约定定金作为解约定金的性质（即以丧失定金利益为解约的对价）时定金和损害赔偿即可并用。因此对于非违约方当事人最好的选择就是选择定金条款予以适用，并同时请求赔偿实际损害。但是本题中当事人约定的定金超过了20%，根据担保法的规定，超过20％的部分无效，故本题定金应当为4万元，另1万无效予以返还。故乙公司违约时应当向甲公司返还9万元的定金，即：4×2＋1＝9(万元)，另外请求2万元的损害赔偿，共计11万元。
［命题思路］
违约责任之间的相互关系，以及每一种违约责任形式的适用条件和限制是本题考查的重点。
［法条导读］
《合同法》116条规定当事人只能选择违约金和定金之一而适用。《担保法》第91条规定定金不得超过合同金额的20％，解释上将超过的部分认定为无效。
17［试题分析］
答案：C
考点：无因管理
分析：所谓无因管理是指没有法定或者约定义务而为他人管理事务的事实行为。构成无因管理需要具备四个要件：（1）须有管理他人事务的行为；（2）须有为他人管理事务的意思；（3）须管理事务的行为有利于本人并不得违反本人明示或可推知的意思，但是替本人履行法定或道德上的义务以及救助自杀的除外；（4）须没有法定或者约定的义务。A选项中承揽人对于定作人提供的原材料进行管理是承揽人的合同义务，因此不构成无因管理。B选项中买方拒收货物，该货物的所有权仍然归出卖人所有，出卖人对该货物的管理不是为买方进行的管理，因此也不构成无因管理。D选项超市对于进入超市的顾客的皮包进行保管的行为也是超市的义务，因此不构成无因管理。只有C选项完全符合无因管理的构成要件，是正确选项。
［命题思路］
是否成立无因管理的关键是看是否符合无因管理的全部构成要件，因此对无因管理的构成要件的准确、全面的掌握就成为本题考查的关键所在。
［法条导读］
对于无因管理我国法律规定十分简单，只有《民法通则》第93条规定，因此关于无因管理的具体要件和法律后果以及无因管理的具体类型均须注意学理上的归纳和整理。
18［试题分析］
答案：D
考点：著作财产权（使用权中的信息网络传播权）
分析：信息网络传播权是2001年著作权法修订时新增加的内容，其主体规定得比较分散。根据著作权法第10条,信息网络传播权作为著作财产权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，著作权人显然是信息网络传播权的法定主体。根据著作权法第37条第1款第（六）项，表演者对其表演享有“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”的权利，可见表演者属于信息网络传播权的主体。根据著作权法第41条,“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，据此，录音录像制作者也是信息网络传播权的主体。而报社、出版社、电台、电视台作为邻接权人都不享有信息网络传播权。综上，本题D选项为正确答案。
［命题思路］
国务院刚刚通过的行政法规《信息网络传播权保护条例》将于今年7月开始实施，这无疑增加了考点信息网络传播权的热度，本题在考查信息网络传播权主体的同时，也在考查考生对相关知识点的归纳能力。考生在平时复习中，应善于将零星分布在各条款中的相关内容集中到一起加以掌握。
［法条导读］
从关联记忆的角度讲，考生如果掌握了信息网络传播权的主体，那么对信息网络传播权的侵权行为也就容易把握了，在此将该内容列举如下：
《著作权法》第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；……”
19［试题分析］
答案：C
考点：专利的申请（专利申请日中的优先权条件）、授予专利权的条件（新颖性）
分析：《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。A选项，尽管王某申请在先，但与张某在先取得的合法权利相冲突，不享有专利申请权。
《专利法》第29条规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。享有优先权与申请人的主体无关，无论是中国人还是外国人，符合在外国第一次提出专利申请的期限等条件，都享有优先权。并且，我国和法国都是《巴黎公约》的成员国。据此，C选项正确，B选项错误。
《专利法》第24条规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。根据《专利法实施细则》第31条，第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。因此，张某的发明并没有丧失新颖性，D选项错误。
［命题思路］
本题对专利申请及授予条件等考点作了综合考查，旨在加大难度，检验考生是否具备对相关知识的融会贯通能力。
［法条导读］
优先权是保护工业产权巴黎公约确立的基本原则，包括国际优先权（外国优先权）和国内优先权（本国优先权）两种。在我国，发明、实用新型的优先权期限是12个月，既有国际优先权又有国内优先权，外观设计的优先权期限是6个月内，只有国际优先权，没有国内优先权。“新颖性”是发明、实用新型和外观设计专利共同的授权条件。
20［试题分析］
答案：D
考点：著作权的限制（合理使用）
分析：著作权的限制体现在合理使用、法定许可使用和保护期限等方面。其中，合理使用是对著作权限制的一种表现，它是指根据法律的明文规定，在不必经著作权人许可而无偿使用他人已发表作品的行为，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《著作权法》第22条规定了12种合理使用情形：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
本题涉及到其中的四种情形，选项A中的“义演”并非“免费表演”，免费表演是指非营业性演出，费用“两无”，表演既不向公众（听众或观众）收取费用，也不向表演者支付报酬。“义演”则是表演者将所得费用捐献给有关单位和个人，需要向公众收取费用的，费用包括表演者的演出费和作品的使用费。故此，A选项错误。D选项符合第“（六）”项，当选。C选项颠倒了第（十一）项中两种文字的顺序，不符合题意。B选项中的“发行”行为已经超出了第（十）项的使用方式，与题意相悖。
［命题思路］
命题者往往青睐于多款多项的法条，著作权的限制和侵权行为是《著作权法》中最重要的考点，几乎每年都会被命题，这些内容条款繁杂，考生需要全面掌握。
［法条导读］
考生应当注意著作权法2001年新法与1990年旧法在内容上的立法演变，尤其是第“（三）、（四）、（七）、（九）、（十一）”这五项内容都有不同程度的修订。考生最好对照旧法加强理解和记忆，旧法的内容完全可以被用作干扰项。
21［试题分析］
答案：B
考点：专利权主体
分析：《专利法》第8条规定，两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。可见，B当选。C选项指的是合作开发完成的发明创造权利归属的情形。委托开发的发明创造权利归属在《合同法》中也有规定，该法第339条规定，委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。考生在复习时，可以把两部法律的交叉内容结合起来记忆，以加深印象。本题也充分提现了司法考试中的一题多解现象，考生只要记住其中的一部法律的相关规定即可作答。
［命题思路］
本题直接考查法条，看似简单，但委托开发的发明创造权利归属容易和职务发明创造权利归属、合作开发完成的发明创造权利归属相混淆，考生要牢记这三类专利权的主体。
［法条导读］
为了达到在比较中记忆的效果，考生除了要掌握《专利法》第8条的规定外，还应把握第6条的规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”此外，也要掌握下面这条关联法条，《合同法》第340条规定:“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”
22［试题分析］
答案：C
考点：商标注册程序（审查和核准）
分析：根据《商标法》第30条，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。B选项期间错误，不选。
根据《商标法》第30条的规定，对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。可见，首先由商标局对商标异议做出裁定，当事人对商标异议裁定不服的，应当向商标评审委员会提出复审，A、D颠倒了商标局和商标评审委员会，为错误选项。
《商标法》第27条规定，申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。据此，C符合题意，当选。
［命题思路］
本题直接针对法条命题，需要考生熟练掌握相关法律规定，并且注意各种数字和法律关系的区别。
［法条导读］
商标注册程序需要记忆的数字期间较多，可以归结为三类，15日、30日和3个月。简单来说就是，向商标评审委员会申请复审的期间是15日，向人民法院起诉的期间是30日，商标初审公告期间是3个月。
23．［试题分析］
答案：B
考点：合伙企业事务的执行
分析：《合伙企业法》第25条规定：各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业。
根据该条的规定合伙人无论出资多少对于合伙事务的决定权具有同等的权利，因此A、C、D选项均不正确，而B选项则正确。这也正是合伙企业不同于公司的关键点之一。
［命题思路］
合伙企业的各合伙人对于合伙企业的管理享有相同的权利，无论出资多少，这一点不同于公司的股东。公司的股东对于公司管理的权利原则上是由出资比例或者所持股份数所决定的，因此比较容易发生混淆。
［法条导读］
要将《合伙企业法》第25~28条的规定结合起来掌握，以全面掌握合伙企业中，合伙人对于合伙管理的权利。
24．［试题分析］
答案：C
考点：合营企业利润分配
分析：《中外合资经营企业法》第4条规定，合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之25%。合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。根据该条的规定合资各方进行利润分配的依据是注册资本的比例而不是当事人的约定，从而可以排除D选项。《合资经营企业法实施条例》第76条规定，合营企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》缴纳所得税后的利润分配原则如下：（一）提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；（二）储备金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；（三）按照本条第（一）项提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按照合营各方的出资比例进行分配。根据该条的规定，可以看出C选项正确，而A项和B项不正确，A项缺少提取三项基金，B项则缺少了缴纳所得税一项。
［命题思路］
合营企业与合作企业的利润分配方式是不同的，合营企业由于采纳的是公司制因此利润的分配是按照出资比例进行的；合作企业是合同制的因此利润分配是依照当事人的约定而进行的，这两种分配模式容易被混淆，本题旨在考查考生对两种外资企业掌握的准确程度。
［法条导读］
不仅要掌握《中外合资经营企业法》第4条的规定，还必须要掌握《合资经营企业法实施条例》第76条的规定。
25［试题分析］
答案：C