您现在的位置: >> 资料专区 >> 考试大纲

2016年新大纲解读+针对性练习题

2016-06-13 21:47:34 http://www.txexam.com 作者:tianxingsk 来源:
  • 天星司考--全国统一咨询热线:4006-115-360  天星培训官网:www.txexam.com
  • 湖南司法考试官网:www.hnsikao.com 厚大资料2群139673912
  • 司考考试资料群:238262181 湖南天星司考群:36154691 湖南司法考试联盟群:17674355
  •               2016年新大纲解读+针对性练习题      

            一、2016年民法新大纲解读+练习题    

      总述:民法司考考试大纲的变化主要是新增了法人人格否认制度,出台了两个新的司法解释(民间借贷司法解释与物权法司法解释一),以及三大本侵权责任法部分的作者变更。由于侵权责任法部分的作者变更,可能会涉及一些具体知识点的变化,这需要大家在复习过程中根据讲义进行注意的地方。在此,主要是以题目形式提醒大家法人人格否认制度、两个司法解释中的相关考点。

    2015年大纲(旧)

    2016年大纲(新)

    备注

    第三章第二节 法人的能力  法人的民事权利能力(法人民事权利能力概念和特征、法人民事权利能力的范围)法人的民事行为能力 法人的责任能力

    第三章第二节 法人的能力法人的民事权利能力(法人民事权利能力概念和特征、法人民事权利能力的范围)法人的民事行为能力 法人的责任能力法人人格否认(新增)

    第二十章第三节 借款合同借款合同的概念和特征 借款合同当事人的权利和义务(贷款人的权利义务、借款人的权利义务)自然人间的借款合同

    第二十章第三节 借款合同借款合同的概念和特征 借款合同当事人的权利和义务(贷款人的权利义务、借款人的权利义务)民间借贷(变化)

    主要考点在于最高院出台的民间借贷司法解释。(详见附件一)

    第三十四章第一节 侵权行为的分类(单独侵权行为与共同侵权行为、积极侵权行为与消极侵权行为)

    第三十四章第一节 侵权行为的分类(单独侵权行为与数人侵权行为、作为侵权行为与不作为侵 权行为)

    三大本侵权责任法部分的作者发生变化

    第三十四章第四节 共同侵权行为共同加害行为(共同加害行为的概念和特征、教唆侵权行为和帮助侵权行为)共同危险行为(共同危险行为的概念和免责事由、共同危险行为的特征)无意思联络的数人侵权行为与责任

    第三十四章第四节 数人侵权行为共同加害行为(共同加害行为的概念和特征、教唆侵权行为和帮助侵权行为)共同危险行为(共同危险行为的概念和免责事由、共同危险行为的特征)无意思联络的数人侵权行为与责任

    第三十五章 各类侵权行为与责任 第一节 特殊主体的侵权行为与责任为与责任无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为与责任  完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任  个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害以及自己受到损害的侵权行为与责任  网络用户、网络服务提供者致人损害的侵权行为与责任  公共场所的管理人、群众性活动的组织者致人损害的侵权行为与责任 幼儿园、学校或者其他教育机构的侵权行为与责任 帮工活动中的侵权行为与责任 承揽关系中的侵权行为与责任  见义勇为中的侵权行为与责任

    第三十五章 特殊侵权责任 第一节 特殊主体的侵权责 任 监护人的侵权责任 监护人的侵权责任  完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权责任用人单位、用工单位的侵权责任  个人之间形成劳务关系中接受劳务一方的侵权责任   网络用户、网络服务提供者的侵权责任  公共场所的管理人、群众性活动的组织者违反安全保障义务的侵权责任  教育机构的侵权责任  被帮工人、帮工人的侵权责任  定作人的侵权责任  见义勇为中的受益人的补偿责任

    主要是用词上的变化,实际的考点变化需要结合具体讲义 进行掌握。

    2016年新增法规:最高人民  法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)

    (详见附件二)

       练习题

    一、法人人格否认制度

    1、基本情形:甲、乙二人出资设立了A公司,之后效益好,又设立了全资子公司B公司。A公司目前资产为400万,B公司资产为200万。

    (1)A公司为了设立全资子公司B公司,向丙借款300万,该债务已于2016年5月1日到期,仍未清偿。以下哪些情形,丙可以主张甲、乙与A公司对300万承担无限连带责任(  )

       A、甲、乙于2016年5月2日对公司盈利进行分红。

       B、A公司于2016年4月30日与B公司假签合同,将公司资产全部移转给B公司。

       C、A公司经营状况严重恶化,濒临破产。

       D、A公司于2016年5月1日以其全部资产为B公司1000万的借款提供担保。

      答案:AB

      解析:《公司法》第20条第3款规定了公司人格否认制度,即“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”公司人格否认制度的构成要件包括:第一,主体为股东;第二,行为表现为滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务;第三,结果表现为严重损害公司债权人利益。公司人格否认制度的法律后果是公司人格暂时地被否认,不再与股东人格完全分立;股东主张其承担有限责任不再有效,由其就公司债务与公司承担无限连带责任。本题考点在于行为要件的具体表现形式。

      在公司资本充足条件下,以下情形应当认为“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益”:第一,公司到期债务未获清偿时提前给股东分红;第二,转移资产,抽逃资金,悬空公司债务;第三,股东与公司存在财产混同、人格混同、业务混同等情形。

      本题中,A选项属于第一种情形,需要注意的是时间点问题;B选项属于第二种情形,存在明显的以假签合同形式转移公司全部资产;C、D选项属于正常营业情形,没有对公司债务人的债权形成现时的实际危害。

    (2)B公司为开拓市场,2015年5月1日向丙借款300万,2016年5月1日到期未清偿。丙向法院起诉,请求A公司与B公司对300万债务承担无限连带责任。以下说法正确的是(  )

       A、如果丙的诉求得到法院支持,A公司的人格完全消灭。

       B、如果丙的诉求得到法院支持,B公司的人格完全消灭。

       C、丙需要承担B公司符合法人人格否认制度的举证责任。

       D、A公司必须举证证明其人格独立于B公司。

      答案:D

      解析:公司人格否认制度是公司人格独立存在和股东有限责任的例外。公司人格否认效力是暂时性的、个案适用性的,效力只及于个案,不适用于未主张公司人格否认制度的其他债权人的诉讼中,并非完全否认公司人格。因此,A、B选项都不对。

      公司债权人主张公司人格否认制度,根据“谁主张谁举证”的原则,一般由债权人举证证明公司股东有滥用股东地位和公司独立人格,逃避债务,损害债权人利益。但是,同样存在一个例外。《公司法》第63条:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。”这就是举证责任倒置,即一人公司情形,一人公司欲抗辩公司债权人主张公司人格否认制度,一人公司股东必须证明自己人格独立于公司人格,否则承担举证不能的后果,被推定为人格混同,从而符合公司人格否认制度要件。这里安排举证责任倒置的理由在于一人公司存在人格混同的可能性比较大,债权人权益容易受危害,并且两者联合不利于债权人搜集证据,从而使债权人处于弱势地位。

      本题中B公司是A公司的全资子公司,B公司的唯一股东是A公司。当B公司债权人到期债权未能受清偿时,A公司必须举证证明其与B公司不存在人格混同情形,否则与B公司对债务承担无限连带责任。因此,C、D选项中,C错误,D正确。

    (3)B公司为开拓市场,2015年5月1日向丙借款300万,2016年5月1日到期未清偿。丙向法院起诉,可以基于以下哪一理由请求A公司与B公司对300万债务承担无限连带责任

       A、A公司拥有B公司的全部股份。

       B、A公司与B公司有共同的董事或高管。

       C、A为B公司提供中央会计和法律服务,并公平合理地或按照比例收取费用。

       D、A公司将B公司作为一个“部门”。

      答案:D

      解析:本题是上一题的续集,主要考察全资子公司与母公司之间被认定为人格混同的具体情形。本题主要是针对某一具体选项而言,是否符合公司人格否认制度的构成要件。母子公司之间的经营管理能否被认定为符合公司人格否认适用情形,应当从业务经营和事务管理上是否保持明确的区分进行判断。

      A选项中,A公司拥有B公司的全部股份,属于公司的正常投资活动,并不完全符合公司人格否认制度情形。

      B选项中,A公司与B公司有共同的董事或高管,如果是职责不清,那么完全符合公司人格否认制度情形;但如果职责分明,则不符合公司人格否认制度情形。

      C选项中,A为B公司提供中央会计和法律服务,并公平合理地或按照比例收取费用。首先,仅仅在接受对外服务上合并,并不会发生人格混同;其次,公平合理地或按照比例收取费用更加表明两者的独立性。

      D选项中,A公司将B公司作为一个“部门”,实际上是完全将B公司作为其下属单位,属于人格混同。

      综上,只有D选项完全符合公司人格否认制度情形。

    (4)B公司为开拓市场,2015年5月1日向丙借款300万,2016年5月1日到期未清偿。丙向法院起诉。经查明,2015年4月31日,B公司将公司生产设备(市场估价100万)以30万卖给A公司;2016年4月1日,A公司作为股东正常分红;2016年5月1日,B公司免除其怠于行使的对A公司的到期债权50万;2016年5月2日,B公司经营状况恶化,申请破产。以下说法正确的是(  )

       A、丙向法院请求A公司与B公司对300万债务承担无限连带责任会得到支持。

       B、丙向法院请求撤销A、B公司之间关于生产设备的交易会得到支持。

       C、丙对B公司享有的(对A公司的)到期债权50万享有撤销权与代位权。

       D、丙可以B公司经营状况恶化为由请求A公司与B公司对300万债务承担无限连带责任。

       答案:C

       解析:本题主要是对公司人格否认制度与债权保全竞合进行考察。2015年4月31日,B公司将公司生产设备(市场估价100万)以30万卖给A公司。这行为的发生时间先于B公司向丙借款,因此既不可作为债权撤销权行使对象,也不可作为否认公司人格的行使情形。

       2016年4月1日,A公司作为股东正常分红,也不能作为否认公司人格的理由。原因在于丙的债权未到期且A作为公司作为股东是正常分红,不存在对丙的债权实现的现时、实际危害。

       2016年5月1日,B公司免除其怠于行使的对A公司的到期债权50万。B公司免除A公司的债务,使自己的责任财产应该增加而未增加,符合债权撤销权行使的构成要件;由于该债务与丙的债务都已到齐,且B公司怠于行使,因此丙可以行使代位权。由于B公司只是免除怠于行使的到期债权50万,不符合公司人格否认的危害债权的要件。

       2016年5月2日,B公司经营状况恶化,申请破产。这也不符合公司人格否认制度行使情形。

       综上,A选项缺乏行使条件,故不需选;

       B选项中的情形发生时间先于B公司向丙借款,因此既不可作为债权撤销权行使对象。

       C选项有B公司免除其怠于行使的对A公司的到期债权50万事实支撑,当选。

       D选项中的情形不符合公司人格否认的行使要件,不选。

    (5)A公司为引进先进技术、更新设备,向丙借款300万,约定2016年6月1日到期。以下情形中,丙可以主张甲、乙与A公司对300万承担无限连带责任的是(  )

       A、甲、乙于2016年5月31日对公司盈利按期进行分红。

       B、甲、乙于2016年6月1日对公司盈利提前进行分红。

       C、A公司于2016年5月31日向灾区捐款350万,且履行完毕。

       D、甲、乙关系恶化,决定不再合作,各自抽逃资金,分别设立公司。

     

    答案:BD

       解析:本题依然涉及债权人撤销权与公司人格否认的竞合。

       A选项属于债务未到期前的正常分红,不属于未清偿到期债务的提前分红行为,因此不属于公司人格否认制度的行使情形。

       B选项和A选项是完全相反的,属于未清偿到期债务的提前分红行为,危害债权人的债权,属于公司人格否认制度的行使情形。

       C选项在时间上虽然符合债权撤销权的要件,但是A公司向灾区的公益性捐赠且履行完毕不属于撤销权的行使范围。A公司于2016年5月31日向灾区捐款350万,且履行完毕,虽然可能会危及丙的债权的如期实现,但是不应被认为是滥用公司独立人格和股东有限责任严重损害债权人债权的行为。

       D选项中甲、乙各自抽逃资金属于明显的“转移资产,抽逃资金,悬空公司债务”。

       综上,正确答案为BD。

    (6)C公司为与B公司长期合作。2016年5月20日签订机器定制买卖合同,约定:2016年6月1日前,C公司向B公司提供定制机器200台;6月1日至7月1日前,B公司清偿货款200万,约定违约金20万。5月30日,B公司由于经营状况恶化,将其公司全部资产200万通过假签合同形式,转移到A公司名下。C公司向法院起诉,要求B公司赔偿损失已定制完毕的200台机器的费用以及支付违约金。以下说法正确的是(  )

       A、C公司可以直接主张B公司预期违约,要求解除合同。

       B、C公司可以主张不安抗辩权,中止履行合同。

       C、C公司可以就损害赔偿及违约金要求A公司与B公司承担无限连带责任。

       D、就C公司的权利而言,发生不安抗辩权与主张预期违约、主张否认B公司法人人格权利竞合。

       答案:ABC

    解析:本题涉及预期违约、不安抗辩权、公司人格否认制度三个制度的联系。

      《合同法》第68条第1款对不安抗辩权进行了规定;“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”

      《合同法》第108条对预期违约进行了规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

      合同约定,2016年6月1日前,C公司向B公司提供定制机器200台。但是,5月30日,B公司由于经营状况恶化,将其公司全部资产200万通过假签合同形式,转移到A公司名下。B公司的行为既符合不安抗辩权的“经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务”情形,也符合预期违约的“以自己行为表明不履行合同义务”的默示预期违约情形。

      A选项中,B公司已构成预期违约,因此C公司可以主张B公司预期违约,要求解除合同,并要求B公司承担违约责任。

      B选项中,B公司的行为符合不安抗辩权的“经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金,以逃避债务”情形,因此C公司可以主张中止履行,要求B公司恢复履行能力或者提供担保。

      C选项中,一方面,B公司存在通过假签合同,转移公司资产的行为;另一方面,由于C公司已经按B公司的要求将200台及其制定完毕,尽管未验收,但是由于B公司违约,C公司遭受巨大损失。并且C公司的债权因B公司移转资金而遭受损害。因此,B公司的行为也符合公司人格否认制度的适用情形。

      D选项中,发生不安抗辩权与主张预期违约、主张否认B公司法人人格权利竞合不完全正确。因为,不安抗辩权与主张预期违约会竞合,但是这两者并不会与公司人格否认制度相竞合。只有不安抗辩权或预期违约行使结果符合公司人格否认制度适用的构成要件,才会发生适用公司人格否认制度的情形。因此,是先行使不安抗辩权或主张预期违约,接着才会有公司人格否认;他们是先后关系,而不是竞合情形的同时出现。综上,正确答案为ABC。

    二、民间借贷

    1、下列说法正确的是(  )

      A、李晨与张馨予之间的借贷合同是要式诺成单务合同。

      B、李晨与范冰冰之间的借贷合同是不要式实践单务合同。

      C、胡歌与唐人电影公司之间的借贷合同是不要式诺成单务合同。

      D、唐人电影公司与广润银行(出借人)间的借贷合同是要式有偿诺成双务合同。

      E、广润银行(借款人)与唐人电影公司间的借贷合同是要式有偿诺成双务合同。

    答案:BD

      解析:本题考察不同当事人之间借贷合同的性质。商业借贷合同是指出借人为金融机构的借贷合同,其他民间借贷是指除自然人之间外的,法人、自然人、其他组织之间的借贷合同,包括借款人为金融机构的情形。

       商业借贷合同    要式    有偿    诺成   双务  央行利率   有息

       自然人之间的借贷  不要式  可有可无   实践   单务  约定利率   无约定或约定不明为无息

       其他民间借贷    不要式  可有可无   诺成   双务  约定利率   无约定为无息,约定不明有息

      A选项中,李晨和张馨予都是自然人,因此他们之间的借贷合同性质是不要式实践单务合同,因此A不正确。

      B选项中,原理同A,因此B选项正确。

      C、E选项都属于其他民间借贷合同,应该都属于不要式诺成双务合同,有偿与否看约定。因此,C、E都不正确。

      D选项属于商业借贷合同,属于要式有偿诺成双务合同,因此D选项正确。

      综上,正确选项为BD。

    2、基本情形:甲通过A网络平台向乙借款50万,向B公司借款100万,借款期限皆为一年。现两个借款皆已到期,发生纠纷。请根据以下具体情形回答问题。

    (1)甲乙之间订立合同时,未就借贷利率达成合意。但甲乙之间约定逾期利率为24%,违约金10万。现借款到期正好一年,以下说法正确的是(  )

      A、甲乙之间的借贷合同为不要式单务实践合同。

      B、乙请求结合合同内容、当地市场利率确定利息,法院应支持。

      C、乙最终获得的数额至少有72万。

      D、乙最终获得的数额在62万与72万之间。

      答案:AD

      解析:首先要明确本题中借贷合同属于自然人间的借贷合同。

      A选项,自然人之间的借贷合同是不要式实践单务合同,因此A正确。

      B选项,依据《民间借贷司法解释》第25条第1款的规定:“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持”,自然人之间的借贷合同没有约定借贷利息那么就是无息。因此,乙请求结合合同内容、当地市场利率确定利息,法院不应支持。故,B选项错误。

      C选项,依据《民间借贷司法解释》第29条第1款规定“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限”,以及第30条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。” 甲、乙在借贷合同中约定了逾期利率24%,同时还约定了10万的违约金。因此,如果这些主张都得到支持,乙最终获得50+50×24%+10=72。但是依据第29条的规定,仅50×24%逾期利息获得支持,10万违约金不获支持,乙获得的数额是50+50×24%=62。因此,乙最终获得的数额在62与72之间。故C选项错误。D选项按照上述分析,为正确。 综上,正确答案为AD。

    (2)甲与B公司订立合同时,未就借贷利率达成合意,也未约定逾期利率,但约定违约金20万。现借款到期正好一年,以下说法正确的是(  )

      A、甲与B公司之间的借贷合同为要式双务诺成合同。

      B、甲与B公司借贷利率由法院依据法律自由裁量。

      C、B公司可以获得6万的逾期利息。

      D、B公司最终至少获得126万。

      答案:C

      解析:本题同样首先要明确借贷合同属于其他民间借贷合同。

      A选项,其他民间借贷合同属于不要式诺成双务合同,故A选项错误。

      B选项,依据《民间借贷司法解释》第25条第1款的规定“借贷双方没有约定利息,出借人主张支付借期内利息的,人民法院不予支持”,以及第25条第2款后句的“除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”甲与B公司之间并未就借贷利率达成合意,因此甲主张借贷利息,不予支持。故B选项错误。

      C选项,依据《民间借贷司法解释》第29条第2款规定的“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。” 甲与B公司订立合同时,未就借贷利率达成合意,也未约定逾期利率,借款到期正好一年,因此B公司可以获得100×6%=6万的逾期利息。故C选项正确。

      D选项,依据《民间借贷司法解释》第30条规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”20万违约金加上6万明显超过了100×24%=24万。因此,B公司至少获得124万,而不是126万,故D选项错误。

    综上,选C。

    (3)甲与B公司订立合同时,约定借款利率为48%,违约金20万,但未约定逾期利率。现借款到期正好一年,以下说法正确的是(  )

      A、B公司要求A网络公司承担担保责任,法院应当支持。

      B、B公司只能获得24万元利息。

      C、甲早已支付利息36万,现要求其中12万抵扣违约金,法院应当支持。

      D、甲早已支付利息48万,现要求其中12万抵扣违约金,法院应当支持。

      E、B公司最终获得数额至少148万。

      答案:BDE

      解析:本题同样首先要明确借贷合同属于其他民间借贷合同。

      A选项,依据《民间借贷司法解释》第22条第1款规定的“借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。”第2款:“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。”本案例中,A网络平台没有任何承担担保责任的意思表示,因此法院不应当支持B公司主张A网络承担担保责任。故,A选项错误。

      B选项,依据《民间借贷司法解释》第26条第1款规定的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”第2款规定的“借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”以及第31条规定的“没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”

      年利率≤24:有效,可强制执行。

      24<年利率≤36的民间借款利息:自然债务,不可强制执行。

      36<年利率的民间借款利息:无效,构成不当得利。

      就自然债务(没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金)而言,已支付,只有损害国家、集体和第三人利益的,才可以主张返还。

      因此,严格来说B公司只能获得24万利息。

      C选项,甲早已支付利息36万,现要求其中12万抵扣违约金,实际上是要求返还超过24万的12万。依据上述理由,该12万为自然债务,不存在损害国家、集体和第三人利益情形,主张要求返还,不予支持。故,C选项错误。

      D选项,甲早已支付利息48万,现要求其中12万抵扣违约金,实际上是要求返还超过36万的12万。依据上述理由,超过36万的利息属于无效利息,甲要求返还,法院应当支持。

      E选项,依据《民间借贷司法解释》第29条第2款规定的“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。”以及第29条第1款规定“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。”本案中,虽约定借款利息48%,未约定逾期利息,逾期利息可以按照借款利息计算,但是仍然要受24%的限制。此时,逾期利息为100×24%=24万。再依据《民间借贷司法解释》第30条规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”因此,从B公司的最有利益考虑,这部分的从债权为24万。从总债权数额计算,B公司至少获得的数额是100+24(逾期利息、违约金部分)+24(借款利息)=148万。

    综上,正确答案为BDE。

    4、A公司的法定代表人甲向B公司借款100万,约定利息40%,借款期限为一年。现该借款到期,B公司将纠纷诉诸法院。请结合以下具体情形回答问题。

    (1)关于利息的偿付,以下说法正确的是(  )

       A、B公司申请强制执行24万利息,法院应支持。

       B、B公司申请强制执行36万利息,法院应支持。

       C、B公司申请强制执行40万利息,法院应支持。

       D、A公司返还利息40万,请求判决B公司返还4万,法院应支持。

       E、A公司返还利息40万,现以其中16万的返还损害其债权人C的权益(经查明属实,且该债权已到期)为由,请求判决B公司返还16万,法院应支持。

       答案:ADE

       解析:本题依然考察利息性质问题。依据上题的理由,分析如下:

       A选项,100×24%的利息是完全获得支持的,因此可以申请强制执行。

       B选项,24<年利率≤36的民间借款利息:自然债务,不可强制执行。因此,B选项错误。

       C选项,24<年利率≤36的民间借款利息:自然债务,不可强制执行。此外,36<年利率的民间借款利息:无效,构成不当得利。因此,C选项错误。

       D选项,36<年利率的民间借款利息无效,构成不当得利,当事人请求返还,法院应当支持。

      E选项,就自然债务(没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金)而言,已支付,只有损害国家、集体和第三人利益的,才可以主张返还。已经支付的40万利息中,16万损害其债权人C的权益(经查明属实,且该债权已到期),符合损害第三人利益的情形。因此,这16万可以被主张返还。综上,正确答案为ADE。

    (2)关于A公司的抗辩,以下说法错误的是(  )

       A、A公司以甲虽以企业名义借贷,实际上借款用于个人(查明属实)为由,主张仅由甲承担责任,法院应当支持。

       B、A公司认为甲以个人名义的借贷(经查该借款用于公司经营),根据合同相对性,应有甲个人承担。对此,法院应当支持。

       C、A公司以法定代表人甲的任命不符合公司章程为由,主张自己不承担责任。经查,B公司对此并不知情。法院应当支持A公司的抗辩。

    D、A公司以甲不是公司法定代表人为由,主张对于借款不承担责任。经查,甲只是A公司的普通员工,但B公司有充分证据可将甲认定为法定代表人。对于A的抗辩,法院应当支持。

       答案:ABCD

       解析:《民间借贷司法解释》第23条第1款:企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同,出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用,出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的,人民法院应予准许。第2款:企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,所借款项用于企业生产经营,出借人请求企业与个人共同承担责任的,人民法院应予支持。

       因此,“企业名义借贷个人用”、“个人名义借贷企业用”中,当事人请求企业与个人承担责任的,人民法院应支持。

       A选项,属于“企业名义借贷个人用”,A公司主张仅由甲承担责任,不予支持。故A错误。

       B选项,属于“个人名义借贷企业用”,A公司以合同相对性进行抗辩,主张仅由甲承担责任,也不应支持。

       C选项,企业不能以其对法定代表人的任命不符合企业章程规定为由,对抗善意第三人。即使法定代表人的任命违背了公司章程的规定,甲的行为也属于越权代表。依据《合同法》第50条:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”B公司对于甲的任命是否违反公司章程并不知情,属于善意第三人。因此,C选项错误。

       D选项,甲只是A公司的普通员工,但B公司有充分证据可将甲认定为法定代表人。那么,甲对外的行为要么是表见代表,要么是表见代理。因此,D选项中A公司的抗辩也不获得支持。

       综上,ABCD都是错误说法,都选。

    5、甲与乙签订借款合同,约定:甲向乙借款100万,以登记在甲名下的房屋作抵押。同时甲与乙另行签订《商品房买卖合同》,甲于到期时返还借款,《商品房买卖合同》失效;甲不能如期返还借款,甲需履行《商品房买卖合同》。甲乙之间并没有办理商品房抵押登记。以下说法正确的是(  )

       A、经法院释明变更诉讼请求,乙坚持以买卖合同起诉的,法院应判决败诉。

       B、甲乙之间的法律关系实质上是民间借贷法律关系。

       C、乙请求甲履行《商品房买卖合同》,将房屋移转登记至乙的名下,法院应支持。

       D、法院应判决乙的债权仅就甲的房屋按法定实现方式清偿,按差额多退少补。

      答案:BD

    解析:《民间借贷司法解释》第24条第1款:“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”第2款:“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该条对就担保债权的实现签订买卖合同的买卖型担保进行了规定。

      A选项,对于当事人请求履行买卖合同的,法院应当向当事人释明变更诉讼请求,当事人拒绝变更的,法院应当裁定驳回起诉,而不是判决败诉。因此,A选项错误。

      B选项,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。因此,当事人之间的实质法律关系是民间借贷法律关系,买卖法律关系是从属于借贷法律关系的。因此,B选项正确。

      C选项,乙的请求是要求甲履行买卖合同。对于乙的诉讼请求,法院应当驳回起诉,而不是支持。

      D选项,对于买卖型担保,法院应当按民间借贷进行审理,债务人不履行民间借贷合同,不履行债务,债权人可以就担保财产按法定方式来实现其债权,对最后价款进行多退少补。

     综上,正确选项为BD。

    6、下列哪些情形中,甲公司与乙之间借贷合同属于无效合同有(  )

       A、甲、乙公司之间为扩大生产经营规模订立的借贷合同。

       B、丙公司为引进一批生产设备向甲公司借款,甲公司无足够资金,向乙公司借款再转贷给乙公司。丙公司对此完全不知情。

       C、乙公司为引进一批生产设备向甲公司借款,甲公司无足够资金,向其员工借款再借给乙公司。丙公司对此完全不知情。

       D、乙公司为引进一批生产设备向甲公司借款,甲公司无足够资金,向丙公司借款再转贷给乙公司。订立借款合同时,乙公司已知道借款是由甲公司转贷的。

      答案:BD

      解析:《民间借贷司法解释》第10条:“除自然人之间的借款合同外,当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的,人民法院应予支持,但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”该条原则性地规定企业之间的借贷(其他民间借贷)有效,但当事人另有约定或法律、行政法规另有约定除外。

      第11条:“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”规定单位、企业之间的借贷需满足为生产、经营需要条件,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形。

      第12条:“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金,用于本单位生产、经营,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,当事人主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持。”规定单位向内部员工借贷集资需满足为生产、经营需要条件,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形。

      第14条:“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”该条从反面对一些无效借贷合同进行了具体规定。

      《合同法》第52条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

      A选项,企业之间为生产经营需要,且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形,合同有效。

      B选项,丙公司的借款属于甲向乙借来转贷的,有借款合同无效的嫌疑。但是依据《民间借贷司法解释》第14条第2项,只有丙事先知道或应当知道其借款是由甲从乙那借来并转贷的,丙与甲之间的借贷合同才无效。但是题干问题是“甲公司与乙之间借贷合同属于无效合同有”。显然,甲的借款不是用于生产经营,因此甲、乙之间的借贷合同无效。

      C选项,依据《民间借贷司法解释》第14条第2项,只有借款人乙事先知道或应当知道其用于引进生产设备的借款是由甲向其单位职工集资取得的资金转贷的,甲乙之间的借贷合同才无效。因此,甲乙之间的借贷合同有效。

      D选项,同样依据依据《民间借贷司法解释》第14条第2项,借款人乙订立借款合同时已经知道借款是由甲向丙借来转贷的,因此甲乙之间的合同无效综上,应选BD。

    7、下列哪些情形属于无效合同?(  )

       A、甲公司为了设立全资子公司乙公司,向全体员工借款筹资。

       B、甲公司为了按时发放员工薪水,向全资子公司乙借款,无利息,且乙公司对此事先已知情。

       C、甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价300万的房屋买卖合同价格写成50万。

       D、甲公司以其厂房作抵押向银行借款用于生产经营,事后用于私自生产枪支。

       E、甲公司未经抵押权人乙公司同意,擅自将作为抵押物的公司汽车以市场价卖给丙公司。

      答案:C

      解析:考点同上题。

      A选项,甲设立全资子公司的行为属于为生产经营需要,因此合同有效。

      B选项,甲公司虽然是向乙公司借款,但该借款无利息,不属于转贷。并且甲的借款用于按时发放员工薪水,应当被认为是为生产经营需要。因此合同有效。

      C选项,甲、乙之间将300万的房屋在合同中标价为50万,严重逃税,损害国家利益。根据《合同法》第52条,恶意串通,损害国家利益的合同无效。

      D选项,《民间借贷司法解释》第14条第3款规定:“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”,表明出借人事先不知道或不应当知道借款人借款用于违法犯罪活动而提供借款的,借款合同有效。甲公司以其厂房作抵押向银行借款用于生产经营,事后用于私自生产枪支,说明银行是事先不知道或不应当知道甲公司将借款用于私自生产枪支。因此,借款合同有效。

      E选项,依据《物权法》第191条第2款:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定,未经抵押权人同意擅自处分抵押物的行为为无权处分的行为。再根据《买卖合同司法解释》第3条,不存在《合同法》第52条情形下,无权处分行为的合同应该为有效合同。 综上,正确答案为C。

    三、数人侵权与特殊侵权

    8、下列主体应当承担连带责任的是(  )

       A、甲、乙一起合作偷盗一户民宅。在合作偷盗过程中,甲趁乙在楼下偷盗之机,在楼上对女业主施暴。乙对甲的施暴行为是否承担连带责任?

       B、张三和李四共同在工厂操作一台大型仪器设备,皆欲图简便而想要不完全按照安全规程操作,经过简单沟通后均认为不致发生不利后果,之后因一起违规操作导致该大型仪器失火报废。

       C、甲、乙、丙共同策划一起银行抢劫,甲因生病而未能实际参与乙、丙实际实施的抢劫活动。甲是否对抢劫活动承担连带责任?

       D、甲、乙、丙三个厨师在酒店厨房里吸烟且随地乱扔烟头,导致酒店着火,但无法确定何人所扔烟头导致火宅发生。对于火宅,甲、乙、丙是否应当承担连带责任?

      答案:BCD

      解析:本题考察数人侵权中的在责任承担问题。

      A选项,甲、乙事前具有意思联络的的侵权行为是偷盗一户民宅,两者构成共同故意。但是,甲在楼上对业主进行施暴的行为,是超越事前意思联络确定计划所为的行为,因此,甲在楼上对业主进行施暴的行为属于个人侵权行为,而不是共同侵权行为,故乙对该行为不应当承担连带责任。

      B选项,张三和李四对于违规操作导致该大型仪器失火报废存在共同过失。张三和李四皆欲图简便而想要不完全按照安全规程操作,经过简单沟通后均认为不致发生不利后果,都有避免损失发生的自信。因此,张三和李四应当对于侵权行为应当承担连带责任。

      C选项,甲、乙、丙共同策划一起银行抢劫,表明甲、乙、丙三人对于抢劫银行存在共同故意。在共同侵权因果关系要件上,每个人的行为和最终结果之间并不一定都有直接的因果关系,只要共同加害人具有以他人的行为作为自己行为的意思,就足以认定因果关系的存在。甲因生病而未能实际参与乙、丙实际实施的抢劫活动,并不能阻断甲的行为与抢劫银行侵权行为之间的因果关系。因此,甲应当对抢劫银行的侵权行为承担连带责任。

      D选项,依据《侵权责任法》第10条:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”的规定,二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,只要无法确定实际侵权人,即使能证明自己不是侵权人,也不能阻碍数人就侵权损害承担连带责任。综上,本题答案为BCD。

    9、下列主体应当承担连带责任的是(  )

       A、设计单位甲对建筑物的设计存在重大问题,足以导致建筑的倒塌;施工单位乙在施工过程中偷工减料,也足以导致建筑的倒塌。结果建筑确实倒塌,那么甲和乙是否承担连带责任?

       B、一夜晚,甲开车逆行迫使骑自行车的乙为躲避甲向右拐,跌入修路挖的路坑里(施工单位丙对该路坑未设置保护措施和提醒注意设施),造成车毁人伤。甲和丙是否应对乙承担连带责任?

       C、甲、乙、丙共谋报复丁,甲将丁打伤,乙放火将丁的房屋烧毁,丙到学校将丁的儿子打成重伤。甲、乙、丙对于房屋的烧毁是否承担连带责任?

    D甲、乙、丙三个厨师在酒店厨房里吸烟且随地乱扔烟头,导致酒店着火,但无法确定何人所扔烟头导致火宅发生。甲能够证明火灾与自己无关。甲是否应对火灾承担连带责任呢?

      答案:ACD

      解析:本题依然考察数人侵权问题。

      A选项,依据《侵权责任法》第11条:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”对于因果关系聚合性的无意思联络数人侵权,至少出于以下两个原因使立法者将其规定为连带责任形态:第一,尽管是分别侵权,但每个行为都足以造成全部损害,要求侵权人承担连带责任并未超出预期或者加重负担;第二,连带责任承担实际上增加了责任财产的范围,有利于更好地实现对受害人的救济。甲对建筑物的设计存在重大问题,足以导致建筑的倒塌;施工单位乙在施工过程中偷工减料,也足以导致建筑的倒塌。因此,结果建筑确实倒塌,依据第11条的规定,两单位应当对侵权损害结果承担连带责任。

      B选项,依据《侵权责任法》第12条:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”对于因果关系竞合性的无意思联络数人侵权,数人侵权行为造成同一损害,但单独侵权行为并不足以导致全部损害时,按照各自责任大小确定分别侵权的责任。难以确定责任大小大的,平均承担赔偿责任。对于乙的损害,甲开车逆行与丙对该路坑未设置保护措施和提醒注意设施都存在一定的原因力,并且单独的行为并不足已造成全部损害。因此,甲与丙对于乙的损害应当分别承担责任,而不是承担连带责任。

      C选项,甲、乙、丙共谋报复丁,表明对于报复丁的行为,三人存在事先的共同故意。甲将丁打伤,乙放火将丁的房屋烧毁,丙到学校将丁的儿子打成重伤都属于对丁的报复行为。因此,对于这三人分别实施的的行为,三人都应当承担连带责任。

      D选项,依据《侵权责任法》第10条:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”的规定,二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,只要无法确定实际侵权人,即使能证明自己不是侵权人,也不能阻碍数人就侵权损害承担连带责任。因此,甲对于火灾应当承担连带责任。 综上,正确选项为ACD。

    四、《物权法司法解释(一)》

    10、某房屋登记的所有人为甲,乙认为自己是所有人,于是向登记机构申请更正登记。甲不同意,乙又于3月15日进行了异议登记。3月25日甲与不知情的丁就该房屋签订买卖合同并约定十日后过户。下列哪些选项是错误的?(  )

       A、异议登记失效后,应该先通过行政诉讼程序撤销错误登记,再通过民事诉讼解决解决物权归属问题。

       B、4月1日后,甲丁买卖合同正式生效。

       C、如果甲丁如期办理过户登记,则非经乙的同意丁无法取得该房屋的所有权。

       D、甲丁如期办理过户登记,事后法院查明所有人为乙,丁也因为该异议登记的阻却无法善意取得该房屋的所有权。

      答案:ABCD

      解析:本题主要考察不动产物权变动中的登记问题。

      A选项,依据《物权法司法解释一》第3条的规定:“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”因此,异议登记失效后,可以直接提起请求确认物权归属的民事诉讼,而无需先通过行政诉讼进行救济。故,A的说法错误。

      B选项,无论异议登记是否有效,只要不存在一般的合同无效情形,甲、丁之间的买卖合同自订立时生效,即3月25日生效,而不是4月1日生效。

      C选项,从时间上计算,甲、丁办理房屋过户登记的时间为4月10日,此时的异议登记已经失效,不会影响丁在办理房屋过户登记后取得房屋的所有权。

      D选项,依据《物权法司法解释一》第16条第1款规定的:“具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”该条是对善意取得人主观善意与否的一个规定,有以上情形,即可认为受让人为恶意。本案中,首先,甲、丁签订买卖合同时异议登记已经失效;其次,法院确认房屋所有人为乙时,丁已经发生善意取得,获得该房屋的所有权。因此,丁依然可以善意取得。故,D选项错误。

    综上,本题选项为ABCD。

    11、由于资格限制,甲与乙签订《协议》,由乙以自己名义代甲购房,甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙,乙再给开发商和银行,房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户,乙主张是自己借款购房。(1)以下哪些正确?(  )

       A、甲有权提出更正登记。

       B、房屋登记在乙名下,甲不得请求乙过户。

       C、甲申请异议登记成立后,异议登记期间未能提起诉讼。异议登记失效后,甲提起诉讼请求物权归属,法院不应受理。

      D、甲起诉至法院,有证据证明自己为房屋的真实权利人,法院应确认其物权。

       答案:AD

       解析:本案请属于现实生活中经常出现的不符合相应要求的人借符合相应要求的人之名,购买房屋,结果发生纠纷的问题。

       A选项,依据案情,甲是实际出资购买房屋的人,甲可以依据双方签订的《协议》之基础合同关系来主张自己为房屋的实际购买人,请求登记机关进行变更登记。故A选项正确。

       B选项,首先,房屋登记在乙的名下,尽管善意第三人可以信赖该登记,但并不表明乙是房屋的所有权人确定无疑。学理一般认为,《物权法》第16条第1款的“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”赋予了不动产登记簿的公信力。但是,《物权法司法解释一》第2条规定的“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”表明不动产登记簿的公信力不是绝对的,也存在例外情形。其次,甲可以行使其请求权,至于乙是否配合,在所不问,因此,B选项错误。

       C选项,同样依据《物权法司法解释一》第3条的规定:“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。”因此,异议登记失效后,仍然可以提起请求确认物权归属的民事诉讼。因此,法院应当受理。

       D选项,依据《物权法司法解释一》第2条规定的“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持。”甲起诉至法院,有证据证明自己为房屋的真实权利人,法院应当支持,并作出确认其享有物权的判决。综上,正确选项为AD。

    (2)甲向登记机构申请办理了异议登记,并向法院起诉。在此期间,乙将房屋卖给丙。以下说法正确的是(  )

       A、丙知道异议登记的存在,仍然要求进行移转房屋所有权登记的,登记机构应暂缓办理乙、丙关于房屋的移转登记。

       B、乙、丙之间的买卖合同有效。

       C、如果法院判决房屋归甲所有,除非甲追认,丙不能取得房屋所有权。

       D、丙只能向乙主张违约责任。

      答案:BCD

      解析:A选项,依据《不动产登记暂行条例实施细则》第84条:“异议登记期间,不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的,不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的,应当予以办理,但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。”因此,丙知道异议登记的存在,仍然要求进行移转房屋所有权登记的,登记机构应当继续办理,而不是暂缓办理。故A选项错误。

      B选项,依据《物权法》第15条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”以及《买卖合同司法解释》第3条,即使乙时无权处分,该买卖合同依然有效。

      C选项,首先,依据《物权法司法解释一》第2条规定的“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”以及第7条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”,法院判决房屋归甲所有,甲即为房屋的所有权人,无论是否登记在甲的名下。因此,丙不能取得房屋所有权,尽管办理了房屋移转登记,由于有效的异议登记存在,丙不能善意取得该房屋。除非甲对于乙的无权代理或无权处分进行追认,愿意将房屋转让给丙,否则丙不能取得房屋所有权。

      D选项,丙不能如期取得房屋所有权的情形下,只能依据有效的合同向主张违约责任进行救济。综上,正确选项为BCD。

    12、(真题)某房屋登记的所有人为甲,乙认为自己是共有人,于是向登记机构申请更正登记。甲不同意,乙又于3月15日进行了异议登记。3月20日,丙打算买甲的房屋,但是到登记机构查询发现甲的房屋存有异议登记,遂放弃购买。乙申请异议登记后,发现自己的证据不足,遂对此事置之不理。哪些选项正确?(  )

       A、异议登记后,未经乙同意处分该房屋的不发生物权效力

       B、异议登记于3月31日失效

       C、甲有权向乙请求赔偿损失

       D、甲有权向登记机构请求赔偿损失

      答案:BC

      解析:本题为历年真题,主要考察异议登记制度。

      A选项,异议登记制度的作用在于阻碍善意取得,而不是限制处分。具有限制处分功能的登记制度是预告登记,而不是异议登记。因此,A选项表述错误。

      B选项,由于乙未提起诉讼,因此,异议登记有效期15天届满,自动失效。因此,B选项正确。

      C选项,由于有效的异议登记存在,直接导致丙放弃与甲签订房屋买卖合同,使甲丧失交易机会。异议登记后,乙没有继续主张自己的权利。依据《物权法》第19条第2款规定的“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”因此,甲有权就自己的损失向异议登记不当的行为人乙主张损害赔偿。

      D选项,依据《物权法》第21条第2款规定的“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。”本案中,登记机构不存在登记错误问题,因此甲的损害只能向乙主张,而不能向登记机构主张赔偿。

    综上,正确答案为BC。

    13、甲公司开发写字楼一幢,于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,并于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款。下列说法正确的是(  )

       A、抵押合同有效,但抵押权不能设立。

       B、抵押合同有效,在银行不知情的情况下,抵押权能被银行通过抵押登记而善意取得。

       C、无论抵押合同是否有效,只要乙公司同意,银行即可经登记取得抵押权。

       D、如果甲乙之间协议解除合同,那么预告登记失效。

     

    答案:AD

      解析:本题主要考察预告登记效力问题。

      A选项,依据《物权法》第20条第1款规定的“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”以及《物权法司法解释一》第4条“未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的,应当依照物权法第二十条第一款的规定,认定其不发生物权效力”,未经预告登记权利人同意,擅自将预告登记对象抵押的,抵押权不能设立,但是抵押合同依然有效。甲公司因资金周转困难,在预告登记权利人乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款,因此抵押合同有效,抵押权不能设立。

      B选项,依据《物权法司法解释一》第16条第1款规定的:“具有下列情形之一的,应当认定不动产受让人知道转让人无处分权:(一)登记簿上存在有效的异议登记;(二)预告登记有效期内,未经预告登记的权利人同意;(三)登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项;(四)受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;(五)受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”因此,即使在银行事先不知情的情况下,由于涉及预告登记,不符合主观善意要件,抵押权不能被银行通过抵押登记而善意取得。

      C选项,抵押合同无效,即使预告登记权利人同意,抵押权人银行也不能取得抵押权。故C选项错误。

      D选项,依据《物权法》第20条第2款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”以及《物权法司法解释一》第5条“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的,应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”,甲乙之间协议解除合同,那么预告登记失效。综上,正确选项为AD。

    14、黄某将一辆个人所有的悍马质押给冯某,借款1000万。冯某由于急需费用将该车以自己名义,以占有改定方式卖给不知情的姜某,未办理过户登记。后,冯某又将车卖与不知情的邓某,并当场交付,由于不得空,未办理过户登记。冯某再次为了筹钱,将该车抵押给不知情的陈某,并办理了登记。以下说法正确的是(  )

       A、姜某不能善意取得该车。

       B、邓某取得该车所有权。

       C、陈某善意取得该抵押权。

       D、黄某将借款清偿后,可以以自己为善意第三人、邓某未办理登记、车仍归自己所有为由,主张返还原物请求权。

       E、陈某不能主张自己为善意第三人,实现其抵押权。

       答案:ABC

       解析:本题考察特殊动产一物数卖。

       A选项,尽管姜某符合物权善意取得的其他要件,但是冯某是以占有该定的方式将车交付给姜某,不符合交付要件,因此姜某不能善意取得该车。因此,A选项正确。

       B选项,与姜某不同的是,邓某除满足其他要件外,尽管没有登记,但是邓某通过现实交付的方式善意取得了该车的所有权。因此,邓某为该车的所有权人。B选项正确。

       C选项,特殊动产的抵押与一般动产抵押一样,无需转移占有,也无需登记。登记只是对抗善意第三人的必要条件。善意要件上,陈某不知情,符合;支付对价上,陈某借款与冯某,符合;有效合同上,符合。因此,陈某善意取得该抵押权。

       D选项,黄某将借款清偿,由于邓某已经取得该车的所有权,因此黄某相对于冯某,为不当得利之债权人,而非物权所有人。黄某不能向邓某主张自己为所有权人。此外,依据《物权法司法解释一》第6条“转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的,不予支持,法律另有规定的除外”,黄某为转让人冯某的债权人,即使邓某未登记该车依然可以对抗黄某。因此,黄某的主张不予支持。黄某只能向冯某主张不当得利返还请求权。

       E选项,不知情的陈某善意取得抵押权,并办理了登记,因此相对于未办理登记的邓某,属于善意的第三人。因此,陈某的抵押权能够实现。故E选项错误。 综上,正确选项为ABC。

    15、(改自2013年真题)甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有后丙未履行协议。同年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月,丙死亡丁为其唯一继承人。12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。2013年,甲、乙向法院起诉。2月,法院最后生效判决房屋归甲、乙共有。下列说法正确的是(  )

       A、2012年3月,甲、乙按份共有房屋。

       B、2012年8月,甲、乙按份共有房屋。

       C、2012年9月,丁为房屋所有人。

       D、2012年12月,戊为房屋所有人。

       E、2013年2月,甲、乙按份共有房屋。

      答案:CE

      解析:A选项,2012年3月,甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议,约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。该协议不发生导致房屋所有权变动的效力。故,A不选。

      B选项,2012年8月,法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。依据《物权法司法解释一》第7条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”,只有引起物权变动的的法律文书才能改变房屋的归属。法院判决丙办理该房屋过户手续未直接确认房屋归甲、乙按份共有,不属于引起物权变动的法律文书。因此,B不选。

      C选项,2012年9月,丙死亡丁为其唯一继承人。由于未办理变更登记,房屋仍归丙所有,丙死亡后,由丁法定继承,因此丁此时为房屋的所有权人。

      D选项,2012年12月,丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证,但是没有办理房屋过户登记,因此,戊未取得房屋的所有权。

      E选项,同样依据《物权法司法解释一》第7条规定,法院最后判决房屋归甲、乙共有,该判决未生效判决,且直接确认房屋所有权归甲、乙共有。因此,2013年2月,判决生效后,甲、乙按份共有房屋。 综上,正确答案为CE。

    16、甲、乙、丙、丁按1:2:3:4共有一房屋。该房屋出租给了戊。甲欲将自己的份额转让给其子己。乙因车祸去世,遗嘱其子庚继承该份额。请根据具体情形,回答以下问题。(1)关于优先购买权,以下说法正确的是(  )

       A、对于乙的份额,甲、丙、丁都有优先购买权,但丁最优先。

       B、对于乙的份额,如不放弃权利,甲、丙、丁应按1:3:4份额购买。

       C、对于甲的份额,庚、丙、丁都有优先购买权。

       D、对于甲的份额,丙、丁、戊都有优先购买权。

       答案:C

       解析:本题考察优先购买权资格问题。

       A选项,首先,依据《物权法司法解释一》第14条“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持”,按份共有人之间的优先购买权是平等的,只有份额上的差异,因此不存在先后顺位之差。因此,丁不享有最优权。其次,依据第9条“共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人主张优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外”。这属于按份共有人主张优先购买权的例外规定。此外,还有第13条“按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的,不予支持,但按份共有人之间另有约定的除外。”因此,乙死亡后,其份额由其子庚直接发生继承,庚成为按份共有人,甲、丙、丁不得就此份额主张优先购买权。

      B选项,理由同A选项,乙的份额由其子庚继承。

      C选项,甲将其份额转让给按份共有人以外的人,按份共有人都有优先购买权。此外,庚直接继承乙的份额,因此对于甲的份额,庚、丙、丁都有优先购买权。

      D选项,与C选项相比,认为戊有优先购买权。依据《城镇房屋租赁合同司法解释》第21条,承租人仅对整个房屋的出卖享有优先购买权。因此,对于转让房屋份额,戊不享有优先购买权。综上,正确答案为C。

    (2)甲、乙、丙、丁约定优先购买权行使期间为通知到达之日起10天。甲通知丙时,在通知中表示优先购买权行使期间为20天。甲与丁交恶,因此未通知丁。以下说法正确的是(  )

       A、丙行使优先购买权的期限为20天。

       B、丙行使优先购买权的期限为10天。

       C、丁行使优先购买权的期限为15天。

       D、丁行使优先购买权的期限为6个月。

       答案:B

       解析:本题考察优先购买权行使期限。依据《物权法司法解释一》第11条“优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。”

       本题中,甲、乙、丙、丁约定优先购买权行使期间为通知到达之日起10天。尽管甲通知丙的时间为20天,仍然要遵守10天的约定;即使甲未通知丁,丁行使优先购买权的期限仍为10天。因此,丙、丁优先购买权行使时间为10天。综上,只有B选项为正确。

    (3)甲、乙、丙、丁未约定优先购买权行使期间。甲通知丙时,在通知中表示优先购买权行使期间为10天。甲与丁交恶,因此通知丁优先购买权行使期限为30天。乙在医院养伤,因此未通知乙。丙、丁在医院探望乙时,交流了优先购买权期间的信息。以下说法正确的是

       A、乙行使优先购买权期限为丙、丁探望乙时起15天。

       B、丙行使优先购买权期限为通知到达时起10天。

       C、丙行使优先购买权期限为丙、丁探望乙时起30天。

       D、丁行使优先购买权期限为通知到达时起15天。

       答案:A

       解析:需要明确的是,《物权法司法解释一》第11条中使用的“其他按份共有人”是指除转让人(按份共有人)外的按份共有人。因此,依据该条的规定允许按份共有人主张优先购买权的期限不一致。

       A选项,甲没有通知乙,因此乙的优先购买权行使期限为知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起15日。乙在丙、丁在医院探望乙时才得知甲转让其份额的事情,因此乙行使优先购买权期限为丙、丁探望乙时起15天。

       B选项,甲通知丙时,在通知中表示优先购买权行使期间为10天。但是该期限不足15天,因此需调到15天。丙行使优先购买权期限为通知到达时起15天。

       C选项,根据B选项的解释,C选项错误,不选。

       D选项,甲与丁交恶,因此通知丁优先购买权行使期限为30天。因此,丁行使优先购买权期限为通知到达时起30天。 综上,A正确。

    (4)甲在乙、丙、丁的通知中表示,优先购买权行使期间为10天,价款履行方式为分期付款。以下主体的优先购买权主张应当支持的是(  )

       A、乙在优先购买权期间死亡,未放弃该权利的,庚在此期间内以同等条件主张优先购买权。

       B、丙声称自己未收到相关通知,且经查明属实,于通知到达后的第11天主张同等条件下的优先购买权。

       C、戊在优先购买权期间主张同等条件下的优先购买权。

       D、丁以同样价款、现金交付方式,于通知到达后第12天主张优先购买权。

      答案:ABD

      解析:本题考察优先购买权行使的条件。

      A选项,乙在优先购买权行使期间死亡,且未放弃该优先购买权,那么庚依法继承乙的份额并享有优先购买权。因此更可以在优先购买权期间以同等条件主张优先购买权。

      B选项,首先,甲通知的优先购买权行使期间为10天,不足15天,视为15天。因此,丙行使优先购买权的期限为收到通知之日起15天。其次,丙称自己未收到相关通知,且经查明属实,并不能成为抗辩理由。但是由于丙行使优先购买权的期限未经过,因此丙仍可主张优先购买权。

      C选项,戊作为房屋承租人只能就房屋所有权主张优先购买权,不能就房屋共有份额主张优先购买权。

      D选项,虽然甲通知的价款履行方式为分期付款,但是丁以同样价款、现金交付方式履行,于出卖者甲是有利的。因此,丁对价款支付方式的变更不应认为是对同等条件的实质性变更。此外,丁在通知到达后第12天主张优先购买权,仍在15天内。因此,丁以同样价款、现金交付方式,于通知到达后第12天主张优先购买权,应当支持。  综上,正确答案为ABD。

    17、黄某与杨某夫妻二人在北京拥有别墅一套,登记在黄某名下。现黄某急需巨资投资一部电视剧,便在未经杨某同意之下将别墅卖与圈内好友佟某。两人约定:1日,佟某将房款交付黄某,3日黄某与佟某办理别墅过户登记。杨某发现不对,于2日申请办理了异议登记。由于黄某、佟某事务繁忙,佟某与黄某在20日才办理了过户登记。下列说法正确的是(  )

       A、黄某将别墅卖与佟某属于有权处分。

       B、黄某与佟某之间的买卖合同有效。

       C、佟某不能善意取得该房屋。

       D、杨某可以通过举证证明该房屋实际交易价格为300万,而买卖合同标明的价格为100万,主张买卖合同无效,从而佟某不能善意取得。

      答案:BCD

      解析:A选项,别墅为黄某与杨某夫妻二人共有,因此,未经杨某同意,黄某擅自出卖别墅属于无权处分行为。故,A选项错误。

      B选项,尽管黄某出卖别墅属于无权处分行为,但是依据《买卖合同司法解释》第3条,黄某与佟某之间的买卖合同有效。

      C选项,首先,异议登记于17日已经失效,故不能阻断佟某的的善意。但是佟某属于圈内好友,因此,依据《物权法司法解释一》第16条第2款“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的,应当认定受让人具有重大过失”,以及第17条“受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失”,佟某存在重大过失。因此,佟某不能善意取得。

      D选项,杨某可以通过举证证明该房屋实际交易价格为300万,而买卖合同标明的价格为100万,主张买卖合同无效,应当支持。黄某与佟某在买卖合同将交易价格定为100万,存在严重逃税,损害国家利益,因此买卖合同无效。由于佟某欲善意取得所依据的买卖合同无效,依据《物权法司法解释一》第21条“具有下列情形之一,受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的,不予支持:(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”,佟某不能善意取得。

                  二、2016年法新大纲解读+练习题

    一.知识点篇

    位置

    2015年大纲

    2016年大纲

    要求程度

    备注

    刑罚种类  

    /

    非刑罚处罚措 施:职业禁止

    了解(☆

    职业禁止不同于禁止令

    假释制度

    /

    假释的程序

    理解(☆☆)

    假释的程序与减 刑的程序相同

    危害公共安全罪

     /  

    准备实施恐怖活 动罪

    理解(☆☆)

    预备行为的实行化

    侵犯公民人身权利、民主权利

    /

    侵犯公民个人信息罪

    理解(☆☆)

    主体扩大

    侵犯公民人身权利、民主权利罪

    /

    虐待被监护、看护人罪

    理解(☆☆

    主体、犯罪对象

    扰乱公共秩序罪

    /

    组织考试作弊罪非法出售、提供试题、答案罪;代替考试罪

    理解(☆☆)

    “考试”的范围增

    扰乱公共秩序罪

    /  

    非法利用信息网络罪

    理解(☆☆)

    行为形式

    扰乱公共秩序罪

    /

    帮助信息网络犯罪活动罪

    理解(☆☆)

    帮助犯的量刑规 则

    扰乱公共秩序罪

    /

    编造、故意传播虚假信息罪

    理解(☆☆)

    “虚假信息”的范围

    贪污贿赂罪

    /

    对有影响力的人行贿罪

    理解(☆☆)

    “有影响力的人”的范围

    危害公共安全罪

    资助恐怖活动罪

    帮助恐怖活动罪

    理解(☆☆)

    帮助行为的正犯化

    侵犯公民人身权利、民主权利罪

    强制猥亵、侮辱妇女罪

    强制猥亵、侮辱罪

    熟悉并能够运用(☆☆☆)

    犯罪对象范围的扩大

    扰乱公共秩序罪

    伪造、变造居民身份证罪

    伪造、变造、买卖身份证件罪

    理解(☆☆)

    “身份证件”的范围 买卖身份证件入刑

    扰乱公共秩序罪

    盗窃、侮辱尸体罪

    盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪

    理解(☆☆

    行为方式和犯罪对象的扩大

    走私、贩卖、运输、 制造毒品罪

    非法买卖制毒物 品罪

    非法生产、买卖、 运输制毒物品罪

    熟悉并能够运用(☆☆☆)

    生产、运输行为成立犯罪

    危害公共安全罪

    危险物品肇事罪

    /

    /

    /

    生产、销售伪劣商品罪

    生产、销售不符合标准的医用器材罪

    /

    /

    /

    破坏金融管理秩序罪

    对违法票据予以承兑、付款、保证罪

    /

    /

    /

    扰乱公共秩序罪

    聚众冲击国家机关罪

    /

    /

    /

    扰乱公共秩序罪

    引诱未成年人聚众淫乱罪

    /

    /

    /

    破坏环境资源保护罪

    非法占用农用地罪

    /

    /

    /

    组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

    嫖宿幼女罪

    /

    /

    /

    渎职罪

    国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪

    /

    /

    /

    军人违反职责罪

    投降罪;盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪

    /

    /

    /

       

    二.法条篇

    新增法条:

    1.《中华人民共和国刑法修正案(九)》

    2.《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》

    3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

    4.《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》

    5.《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》

    6.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》删除法条:

    《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》

    三.模拟题篇(以下题目结合修九内容及新增法条内容)

    1.2015年12月,某法院处理以下四起案件,其中表述不正确的有(    )

    A.吴某以非法占有为目的,集资诈骗达3亿余元,给投资人造成非常巨大的损失,人民法院可以对其适用死刑

    B.周某为强迫白某卖淫,先强行对其实施奸淫行为,之后强迫其卖淫,本案应认定为强迫卖淫罪,可以对周某适用死刑

    C.张某被判处死刑缓期二年执行之后,在二年考验期内,故意犯罪。虽然犯罪情节轻微,但鉴于其人身危险性极大,应当层报最高人民法院核准,对张某执行死刑

    D.武某为勒索财物,绑架邓某。实际控制邓某之后不慎点燃关押邓某的房间,致使邓某死亡,武某的行为属于绑架后致使被绑架人死亡的情形,应当对其以绑架罪论,处死刑

    【答案】ABCD

    【考点】逐步减少死刑适用

    【解析】A选项中,《刑法修正案(九)》取消了九个死刑的罪名,集资诈骗罪位列其中,因此对犯集资诈骗罪的被告人,无论其犯罪情节如何恶劣,均不得再适用死刑。A选项表述错误,当选。

    B选项中,按照《刑法修正案(九)》的规定,强奸后迫使卖淫的,应当以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚,而且强迫卖淫罪也已经取消了死刑。B选项表述错误,当选。

    C选项中,按照《刑法修正案(九)》的规定,对于被判处死缓的罪犯,两年考验期内如果没有故意犯罪,期满后减为无期徒刑,没有故意犯罪且有重大立功表现的,期满后减为25年有期徒刑。两年考验期内故意犯罪,没有达到情节恶劣标准的,死缓期间重新计算,报最高人民法院备案。两年考验期内故意犯罪,情节恶劣的,报最高人民法院核准,执行死刑。因此张某在死缓考验期内,虽有故意犯罪,但是情节轻微,不属于情节恶劣,不应当执行死刑,而是应当重新计算死缓期限。C选项表述错误,当选。

    D选项中,按照《刑法修正案(九)》的规定,武某的行为应当成立绑架罪与过失致人死亡罪,数罪并罚。D选项表述错误,当选。

    【总结】本次修正案取消死刑的罪名是

    三个走私类犯罪:走私核材料罪,走私武器、弹药罪,走私假币罪

    两个经济类犯罪:集资诈骗罪,伪造货币罪

    两个卖淫类犯罪:强迫卖淫罪,组织卖淫罪

    两个军人犯罪:阻碍执行军事职务罪,战时造谣惑众罪(最后两个罪名不重要)

    因此,本题答案为ABCD。

    2.在电影《解救吾先生》中,被告人张华以勒索财物为目的,绑架著名影星吾先生。下列说法正确的有(    )

    A.如果张华在控制吾先生的过程中,不慎致使吾先生死亡,应当认定为绑架罪和过失致人死亡罪,择一重罪处罚

    B.如果张华在控制吾先生之后,将其装在车上运往预先租下的农家小院,在行驶过程中由于张华违反交通运输管理法规,致使吾先生因交通肇事而死亡,应当对张华以绑架罪和交通肇事罪数罪并罚

    C.如果张华控制吾先生之后,由于吾先生反抗,张华对其进行足以导致重伤的殴打,但是仅造成轻伤的,应当对张华以绑架罪(故意伤害被绑架人致人重伤)认定,同时适用未遂的规定

    D.如果张华在控制吾先生之后,无视职业道德,意图勒死吾先生。在勒的过程中,由于警察及时赶到,吾先生获救且未遭受伤害,应当对张华以绑架罪(故意杀害被绑架人)认定,同时适用未遂的规定

    【答案】AB考点】绑架罪

    【解析】A选项中,绑架行为本身过失致人死亡的,成立绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合,择一重罪处罚。A选项表述正确,当选。

    B选项中,绑架后只有杀害被绑架人或者故意伤害被绑架人致人重伤或者死亡的,才属于结合犯,交通肇事致被绑架人死亡非属其中范围,因此应当按照罪数论的一般原理判断,张华有两个行为,触犯两个罪名,不存在包容和牵连关系,因此应当进行数罪并罚。B选项表述正确,当选。

    C选项中,绑架后故意伤害被绑架人致人重伤死亡成立结合犯,要求实际造成了被绑架人重伤或者死亡的后果,否则不能成立本罪的结合犯,而只能按照数罪并罚进行处理。C选项表述错误,不当选。

    D选项中,犯绑架罪,故意杀害被绑架人成立结合犯,要求实际造成被绑架人死亡的后果,如仅仅造成被绑架人重伤的后果,认定为故意伤害被绑架人致人重伤,如果造成被绑架人轻伤以下后果,则应当以绑架罪和故意伤害罪数罪并罚。D选项表述错误,不当选。因此,本题正确答案为AB。

    3.周某犯盗窃罪和诈骗罪,法院在对其进行量刑的时候,下列说法正确的有(    )

    A.若法院对周某所犯的盗窃罪处有期徒刑三年,对周某所犯诈骗罪处拘役六个月。在数罪并罚的时候,有期徒刑吸收拘役,在执行完有期徒刑之后,拘役不再执行

    B.若法院对周某所犯盗窃罪处有期徒刑三年,对周某所犯诈骗罪处管制六个月,在数罪并罚的时候,有期徒刑吸收管制,在执行完有期徒刑之后,管制不再执行

    C.若法院对周某所犯盗窃罪处拘役六个月,对周某所犯诈骗罪处管制六个月,在数罪并罚的时候,拘役吸收管制,在执行完拘役之后,管制不再执行

    D.法院在对周某所犯盗窃罪和诈骗罪的时候,鉴于周某犯有数罪,说明其人身危险性较大,因此对盗窃罪和诈骗罪在原本应当判处刑罚的基础上从重处罚

    【答案】A【考点】数罪并罚

    【解析】A选项中,根据《刑法修正案(九)》的规定,数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。即有期徒刑吸收拘役,有期徒刑执行完毕之后,拘役不再执行。A选项表述正确,当选。

    B选项中,根据《刑法修正案(九)》的规定,数罪中有判处有期徒刑和管制的,有期徒刑执行完毕后,管制仍需执行。B选项表述错误,不当选。

    C选项中,根据《刑法修正案(九)》的规定,数罪中有判处拘役和管制的,拘役执行完毕后,管制仍需执行。C选项表述错误,不当选。

    D选项中,“数罪并罚时应当按照该罪名的情节进行量刑,不应考虑数罪并罚的结局”。即法院在对某一犯罪进行量刑的时候,只能根据该犯罪的具体情节进行量处,不应考虑其他犯罪的因素。D选项表述错误,不当选。因此,本题正确答案是A。

    4.马某系某基金管理有限公司基金经理,在任职期间利用其掌控的未公开信息,从事相关证券交易活动,操作自己控制的三个股票账户,先于、同期或稍晚于其管理的某基金账户买入相同股票76只,累计成交金额10.5亿余元,从中非法获1800余万元。鉴于其有自首情节,法院对其判处有期徒刑三年。关于本案,下列说法正确的有(    )

    A.法院可以根据马某犯罪情节和预防再犯罪的需要对其宣告职业禁止令

    B.如果马某在职业禁止令的期间内违反职业禁止令规定的内容的,应当一律以拒不执行判决裁定罪追究刑事责任

    C.如果马某被法院认定成立利用未公开信息交易罪,但是免除处罚,则法院不得对其适用职业禁止令

    D.法院如对马某宣告职业禁止令,该职业禁止令的内容为,禁止马某从事特定活动、进入特定场所、接触特定的人

    【答案】AC【考点】职业禁止令

    【解析】A选项中,《刑法修正案(九)》规定,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,对其宣告职业禁止令。A选项表述正确,当选。

    B选项中,《刑罚修正案(九)》规定,被禁止从事相关职业的罪犯,违反人民法院对其宣告的禁止令的,由公安机关依法给予行政处罚;情节严重的,依照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。可见并非所有的违反职业禁止令的行为都成立拒不执行判决、裁定罪。B选项表述错误,不当选。

    C选项中,《刑法修正案(九)》规定,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,对其宣告职业禁止令。如果被告人被免于刑事处罚,则不能适用职业禁止令。C选项表述正确,当选。

    D选项中,职业禁止令的内容为,禁止罪犯自其刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,与禁止令有所不同。D选项表述错误,不当选。因此,本题正确答案为AC。

    5.下列说法正确的有(    )

    A.周某明知张某组织、领导恐怖活动组织,而为其招募、运送人员,属于组织、领导恐怖活动罪的帮助犯

    B.周某明知张某开办司法考试教育培训机构强迫员工劳动,而为其招募不知情的人员,属于强迫劳动罪的帮助犯

    C.周某明知张某在司法考试组织考生作弊,而为其提供作弊器材,属于组织考试作弊罪的帮助犯

    D.周某明知张某利用信息网络贩卖淫秽物品,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持,成立帮助信息网络犯罪活动罪,属于共犯行为的正犯化,不再受共犯从属性的限制

    【答案】BC【考点】帮助行为的正犯化与帮助犯的量刑规则

    【解析】张明楷教授认为,帮助行为的正犯化和帮助犯的量刑规则的区分应当进行实质判断,主要依据为单纯的该帮助行为是否侵犯了法益以及侵犯法益的程度。根据上述标准:A选项中,周某的行为成立帮助恐怖活动罪的正犯,属于帮助行为的正犯化。A选项表述错误,不当选。

    B选项中,周某的行为成立强迫劳动罪的帮助犯,属于帮助犯的量刑规则。B选项表述正确,当选。

    C选项中,周某的行为成立组织考试作弊罪的帮助犯,属于帮助犯的量刑规则。C选项表述正确,当选。

    D选项中,周某的行为虽然被独立规定为一个罪名,但是该单纯的帮助行为没有相当的法益侵害程度,因此仍应当认定为是帮助行为的量刑规则,受到共犯从属性的限制,即周某成立犯罪的前提是张某已经着手实施了符合构成要件的行为。D选项表述错误,不当选。因此,本题正确答案为BC。

    6.不考虑周某的责任年龄,下列关于侵犯人身权利的犯罪,说法正确的有(    )

    A.周某(男)见卖淫女白某(女,13岁)国色天香,明知白某不满14周岁,在得到白某同意后,出资5000元嫖宿,周某成立嫖宿幼女罪

    B.周某(男)见慕容某某(男,20岁)英俊潇洒、玉树临风,欲行淫。遂与慕容相约饮酒,慕容不胜酒力,周某趁慕容醉酒之际将其猥亵,周某成立强制猥亵罪

    C.周某自幼家贫,无力娶妻。周某花甲之年,终于攒够人民币1万元,周某深知不孝有三,无后为大,便尽倾己有,收买被拐卖的妇女白某为妻,公安机关三年后闻讯,欲解救白某。如周某按照白某意愿不阻碍其返回原居住地的,可以对周某从轻、减轻或者免除处罚

    D.周某性情暴躁,对其子周小某每日非打即骂,持续五年,直至周小某10岁。周小某虽无能力告诉,但是由于周某舐犊情深,始终没有造成周小某重伤或者死亡,因此本案仍属于告诉才处理的犯罪

    【答案】B【考点】侵犯人身权利犯罪

    【解析】A选项中,《刑法修正案(九)》取消了嫖宿幼女罪的规定,明知对方系幼女,仍与其发生性关系,成立强奸罪(奸淫幼女)。A选项表述错误,不当选。

    B选项中,《刑法修正案(九)》将强制猥亵罪的犯罪对象扩展至成年男子,因此周某的行为成立强制猥亵罪。B选项表述正确,当选。

    C选项中,《刑法修正案(九)》规定,收买被拐卖的妇女,按照其意愿不阻碍其返回原居住地,可以从轻或者减轻处罚。C选项表述错误,不当选。

    D选项中,《刑法修正案(九)》规定,虐待被害人,未致被害人重伤死亡,但是被害人没有能力告诉,或者受到强制、威吓无法告诉的,不属于告诉才处理的犯罪。D选项表述错误,不当选。因此本题正确答案为B。

    7.下列关于信息网络犯罪说法正确的有(    )

    A.周某系某电商企业京北公司员工,在工作过程中获得大量用户个人信息,为谋取利益而违反国家相关规定,私自将上述信息悉数出售给张某。周某的行为成立侵犯公民个人信息罪,应当从重处罚

    B.周某因单位领导张某拥有数套学区房而心生嫉妒,捏造相关事实并散布在互联网上,对张某进行人身攻击,情节严重。张某向人民法院提起自诉,但其因客观原因不能提供相关证据,人民法院可以要求公安机关提供协助

    C.周某青年时杀人放火无恶不作,后洗心革面金盆洗手,但认为自己的犯罪手段极为高明,不应就此失传,因此创建微信群,通过该群,广募学员,得天下英才计七十二人,传授自己多年以来的犯罪方法。周某的行为成立非法利用信息网络罪和传授犯罪方法罪,应择一重罪处罚

    D.周某自幼天生反骨,为给党和政府制造混乱,编造某地发生特大地震的谣言,并散诸互联网,一时间人心惶惶,社会秩序受到严重影响。周某的行为成立编造、故意传播虚假信息罪

    【答案】ABCD

    【考点】信息网络犯罪

    【解析】A选项中,《刑法修正案(九)》规定,违反国家有关规定,将在履行职业或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,以侵犯公民个人信息罪从重处罚。A选项表述正确,当选。

    B选项中,《刑法修正案(九)》规定,通过信息网络实施侮辱、诽谤犯罪,被害人向法院告诉,提供证据确有困难,人民法院可以要求公安机关提供协助。B选项表述正确,当选。C选项中,《刑法修正案(九)》规定,设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的,成立非法利用信息网络罪。其传授犯罪方法的行为,又成立传授犯罪方法罪,两个罪名想象竞合,择一重罪处罚。C选项表述正确,当选。

    D选项中,《刑法修正案(九)》规定,变造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,成立编造、故意传播虚假信息罪。D选项表述正确,当选。

    因此,本题正确答案是ABCD。

    8.关于社会管理秩序犯罪,下列表述正确的有(    )

    A.周某在父亲逼迫之下参加司法考试,但是深知自己水平有限,自己考试必定难以通过,因此请求张某替自己参加司法考试,张某慨然应允。周某和张某成立代替考试罪的共犯B.周某欠慕容借款5万元,无力偿还。因此与张某商议,伪造周某曾向张某借款50万元的借条,由张某提起虚假的民事诉讼,周某自认,从而通过参与分配逃避45万元债务。周某的行为触犯虚假诉讼罪和诈骗罪,应择一重罪从重处罚

    C.周某系地铁站附近黑车司机,无运营资格,在载客过程中,为了养家糊口严重超载,鉴于周某驾车技术娴熟,未发生任何事故,因此周某不成立犯罪

    D.周某在一年之内抢夺张某手表一条,价值100元、抢夺孔某项链一条,价值50元、抢夺武某手机一台,价值200元。周某的抢夺数额虽经累计,仍未达到数额较大,因此不成立抢夺罪,但可以按照《治安管理处罚法》予以行政处罚

    【答案】AB【考点】社会管理秩序犯罪

    【解析】A选项中,代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试,成立代替考试罪。A选项表述正确,当选。

    B选项中,以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,成立虚假诉讼罪。有上述行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定从重处罚。B选项表述正确,当选。

    C选项中,从事校车或者旅客运输,严重超载或者严重超速,可成立危险驾驶罪。不要求行为人具有营运资格,不要求造成实际的危害后果。C选项表述错误,不当选。

    D选项中,多次抢夺的,也可成立抢夺罪。D选项表述错误,不当选。因此,本题正确答案为AB。

    9.下列表述说法错误的有(    )

    A.张某(海淀区公安分局正式民警)在依法抓嫖期间,嫖客周某为了逃避处罚,暴力袭击张某,致张某轻微伤。对周某应当以妨害公务罪从重处罚

    B.周某25年前到某医院牙科镶牙,现牙齿变黄,周某认为当时的主治医生张某难辞其咎,便带领亲朋好友30余人,要求医院进行赔偿,否则阻止其他病人入院治疗,导致医院的医疗秩序严重混乱,造成严重损失。周某的行为触犯聚众扰乱社会秩序罪

    C.周某系张某职务侵占一案的辩护律师,在法庭审理过程中,周某认为公诉人武某水平过于拙劣,便不听法庭制止,多次称对方为“猪脑袋”、“笨的像猪一样”,并扬言武某罔顾事实,休庭后要将武某胖揍一顿,使得庭审一度无法进行。周某的行为触犯扰乱法庭秩序罪D.周某明知张某制造毒品但是缺少制毒原料,生活难以为继,念及兄弟情谊,为张某生产制毒物品。对周某应当以非法生产制毒物品罪追究刑事责任

    【答案】D

    【考点】社会管理秩序犯罪

    【解析】A选项中,暴力袭击正在执行公务的人民警察,依照妨害公务罪从重处罚。A选项表述正确,不当选。

    B选项中,聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行,造成严重损失的,对首要分子,可以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任。B选项表述正确,不当选。

    C选项中,侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的,成立扰乱法庭秩序罪。C选项表述正确,不当选。

    D选项中,明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输制毒物品的,以制造毒品罪的共犯论处。D选项表述错误,当选。因此,本题正确答案为D。

    10.周某系某省副省长,张某系房地产开发商。张某为在项目招投标过程中受到特殊关照,送给周某人民币800万元,请求周某帮忙,周某同意,后案发。关于本案,下列说法错误的是(    )

    A.周某在审查起诉期间,如实供述自己罪刑,真实悔罪并积极退赃,并避免损害后果发生,对周某可以减轻处罚

    B.如因为周某的行为,使得国家和人民利益遭受重大损失,可以对周某判处无期徒刑,同时决定对其终身监禁,不得减刑、不得假释

    C.如张某在被追诉前,主动交代行贿行为,在不考虑其他情节的情况下,可以从轻、减轻或者免除处罚

    D.如本案中张某系向周某的情妇白某行贿,请求白某向周某美言。张某并未向国家工作人员行贿,白某又不属于非国有公司、企业等单位的人员,因此,根据罪刑法定原则,其行为不成立犯罪

    【答案】ABCD【考点】贪污贿赂犯罪

    【解析】A选项中,犯贪污罪、受贿罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果发生,对于贪污数额较大或者其他较重情节的情形,可以从轻、减轻或者免除处罚;对于数额(特别)巨大或者有其他(特别)严重情节的,可以从轻处罚。周某受贿800万元,显然不属于数额较大或者情节较重。A选项表述错误,当选。B选项中,终身监禁的前提是对贪污受贿的犯罪分子判处死刑缓期执行,对于被判处无期徒刑的犯罪分子,不可以适用终身监禁。B选项表述错误,当选。

    C选项中,行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。C选项表述错误,当选。

    D选项中,张某向国家工作人员关系密切的人行贿,成立对有影响力的人行贿罪。D选项表述错误,当选。因此,本题正确答案是ABCD。

    11.周某系某煤矿负责人,为了赚取巨额利润,明知存在事故隐患,而故意掩盖,组织工人违章作业。下列表述正确的是(    )

    A.如因为周某的上述行为,导致发生重大伤亡事故,周某可以成立强令违章冒险作业罪B.如安全事故发生后,张某虽不负有报告指责,但是与周某串通,谎报事故,贻误事故抢救,情节严重的,对张某可以谎报事故罪的共犯论处

    C.如安全事故发生后,周某为逃避法律追究,隐藏、遗弃被害人,致使被害人因为得不到及时救助而死亡,对此应当以故意杀人罪追究周某的刑事责任

    D.如周某因为A项中的行为被判处刑罚,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业

    【答案】ABCD

    【考点】生产安全犯罪【解析】A选项中,根据《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定,明知存在事故隐患、继续作业存在危险,仍然违反有关安全管理的规定,实施下列行为之一的,应当认定为刑法第一百三十四条第二款规定的“强令他人违章冒险作业”:(一)利用组织、指挥、管理职权,强制他人违章作业的;

    (二)采取威逼、胁迫、恐吓等手段,强制他人违章作业的;

    (三)故意掩盖事故隐患,组织他人违章作业的;

    (四)其他强令他人违章作业的行为。

    A选项表述正确,当选。

    B选项中,根据上述司法解释第9条的规定,在安全事故发生后,与负有报告职责的人员串通,不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,依照刑法第一百三十九条之一的规定,以共犯论处。B选项表述正确,当选。

    C选项中,根据上述司法解释第10条规定,在安全事故发生后,直接负责的主管人员和其他直接责任人员故意阻挠开展抢救,导致人员死亡或者重伤,或者为了逃避法律追究,对被害人进行隐藏、遗弃,致使被害人因无法得到救助而死亡或者重度残疾的,分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。C选项表述正确,当选。

    D选项中,根据上述司法解释第16条的规定,对于实施危害生产安全犯罪适用缓刑的犯罪分子,可以根据犯罪情况,禁止其在缓刑考验期限内从事与安全生产相关联的特定活动;对于被判处刑罚的犯罪分子,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事与安全生产相关的职业。D选项表述正确,当选。因此,本题正确答案为ABCD。

     

              三、2016年 刑事诉讼法新大纲变更解读

       与2015年相比,2016年刑事诉讼法部分以完善大纲教材为主,没有新增考点,但是却新增法律法规3件。

       新增的法律法规:

       1、公安机关办理刑事案件程序规定

       2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利规定

       3、人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)

       新增法律法规1

       公安机关办理刑事案件程序规定(简称公安部规定)

       

    第一章 任务和基本原则(第七条)

       公安机关进行刑事诉讼,应当建立、完善和严格执行办案责任制度、执法过错责任追究制度等内部执法监督制度。

       在刑事诉讼中,上级公安机关发现下级公安机关作出的决定或者办理的案件有错误的,有权予以撤销或者变更,也可以指令下级公安机关予以纠正。

       下级公安机关对上级公安机关的决定必须执行,如果认为有错误,可以在执行的同时向上级公安机关报告。

    第二章 管 辖

       (第十五条二、三款)犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

       居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。

       (第二十三条二、三、四款)铁路系统的计算机信息系统延伸到地方涉及铁路业务的网点,其计算机信息系统发生的刑事案件由铁路公安机关管辖。

       对倒卖、伪造、变造火车票的案件,由最初受理案件的铁路公安机关或者地方公安机关管辖。必要时,可以移送主要犯罪地的铁路公安机关或者地方公安机关管辖。

       铁路建设施工工地发生的刑事案件由地方公安机关管辖。

    第三章 回 避★★

       第三十三条 侦查人员的回避,由县级以上公安机关负责人决定;县级以上公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。

       第四章 律师参与刑事诉讼

       第四十九条 对危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件,办案部门应当在将犯罪嫌疑人送看守所羁押时书面通知看守所;犯罪嫌疑人被监视居住的,应当在送交执行时书面通知执行机关。

       辩护律师在侦查期间要求会见前款规定案件的在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人,应当提出申请。

       对辩护律师提出的会见申请,应当在收到申请后四十八小时以内,报经县级以上公安机关负责人批准,作出许可或者不许可的决定。除有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形外,应当作出许可的决定。

       公安机关不许可会见的,应当书面通知辩护律师,并说明理由。有碍侦查或者可能泄露国家秘密的情形消失后,公安机关应当许可会见。

       有下列情形之一的,属于本条规定的“有碍侦查”:

       (一)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

       (二)可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的;

       (三)可能引起同案犯逃避、妨碍侦查的;

       (四)犯罪嫌疑人的家属与犯罪有牵连的。

       新增法律法规1

       公安机关办理刑事案件程序规定(简称公安部规定)

       第五章 证 据

       第五十九条 公安机关向有关单位和个人调取证据,应当经办案部门负责人批准,开具调取证据通知书。被调取单位、个人应当在通知书上盖章或者签名,拒绝盖章或者签名的,公安机关应当注明。必要时,应当采用录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。

       第六十条 公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。

       第六十八条 人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性,通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况的,有关侦查人员或者其他人员应当出庭。必要时,有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。

       经人民法院通知,人民警察应当就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证。

      第六章 强制措施

       第一节 拘 传★★★

       第七十五条  公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证,并责令其在拘传证上签名、捺指印。

       犯罪嫌疑人到案后,应当责令其在拘传证上填写到案时间;拘传结束后,应当由其在拘传证上填写拘传结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的,侦查人员应当在拘传证上注明。    第七十六条 拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,经县级以上公安机关负责人批准,拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

       拘传期限届满,未作出采取其他强制措施决定的,应当立即结束拘传。

       第二节 取保候审★★★★★

       第八十六条 公安机关在决定取保候审时,还可以根据案件情况,责令被取保候审人遵守以下一项或者多项规定:

       (一)不得进入与其犯罪活动等相关联的特定场所;

       (二)不得与证人、被害人及其近亲属、同案犯以及与案件有关联的其他特定人员会见或者以任何方式通信;

       (三)不得从事与其犯罪行为等相关联的特定活动;

       (四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

       公安机关应当综合考虑案件的性质、情节、社会影响、犯罪嫌疑人的社会关系等因素,确定特定场所、特定人员和特定活动的范围。

       第九十五条 公安机关在宣读没收保证金决定书时,应当告知如果对没收保证金的决定不服,被取保候审人或者其法定代理人可以在五日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后七日以内作出决定。

       被取保候审人或者其法定代理人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后七日以内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更没收保证金决定的,下级公安机关应当执行。

       第一百条 决定对保证人罚款的,应当报经县级以上公安机关负责人批准,制作对保证人罚款决定书,在三日以内向保证人宣布,告知其如果对罚款决定不服,可以在五日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后七日以内作出决定。

       保证人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后七日以内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更罚款决定的,下级公安机关应当执行。

      第三节 监视居住

       第一百一十八条 在监视居住期间,公安机关不得中断案件的侦查,对被监视居住的犯罪嫌疑人,应当根据案情变化,及时解除监视居住或者变更强制措施。

       监视居住最长不得超过六个月。

       第四节 拘 留★★★

       第一百二十一条 拘留犯罪嫌疑人,应当填写呈请拘留报告书,经县级以上公安机关负责人批准,制作拘留证。执行拘留时,必须出示拘留证,并责令被拘留人在拘留证上签名、捺指印,拒绝签名、捺指印的,侦查人员应当注明。

       紧急情况下,对于符合本规定第一百二十条所列情形之一的,应当将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即审查,办理法律手续。

       第一百二十五条 对被拘留的犯罪嫌疑人,经过审查认为需要逮捕的,应当在拘留后的三日以内,提请人民检察院审查批准。在特殊情况下,经县级以上公安机关负责人批准,提请审查批准逮捕的时间可以延长一日至四日。

       对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,经县级以上公安机关负责人批准,提请审查批准逮捕的时间可以延长至三十日。

       本条规定的“流窜作案”,是指跨市、县管辖范围连续作案,或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案;“多次作案”,是指三次以上作案;“结伙作案”,是指二人以上共同作案。

      第五节 逮 捕

       第一百三十八条 接到人民检察院批准逮捕决定书后,应当由县级以上公安机关负责人签发逮捕证,立即执行,并将执行回执送达作出批准逮捕决定的人民检察院。如果未能执行,也应当将回执送达人民检察院,并写明未能执行的原因。

      第六节 羁 押★★

       第一百四十七条 在侦查期间,发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的,应当自发现之日起五日以内报县级以上公安机关负责人批准后,重新计算侦查羁押期限,制作重新计算侦查羁押期限通知书,送达看守所,并报批准逮捕的人民检察院备案。

       前款规定的“另有重要罪行”,是指与逮捕时的罪行不同种的重大犯罪以及同种犯罪并将影响罪名认定、量刑档次的重大犯罪。

       第七节 其他规定★★★

       第一百六十一条 公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请批准逮捕的,应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

       第一百六十二条 公安机关对现行犯拘留的时候,发现其是县级以上人民代表大会代表的,应当立即向其所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告。

       公安机关在依法执行拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕中,发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的,应当暂缓执行,并报告决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的,应当立即解除,并报告决定或者批准机关。

       第一百六十三条 公安机关依法对乡、民族乡、镇的人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者执行逮捕的,应当在执行后立即报告其所属的人民代表大会。

       第一百六十四条 公安机关依法对政治协商委员会委员拘传、取保候审、监视居住的,应当将有关情况通报给该委员所属的政协组织。

       第一百六十五条 公安机关依法对政治协商委员会委员执行拘留、逮捕前,应当向该委员所属的政协组织通报情况;情况紧急的,可在执行的同时或者执行以后及时通报。

       新增法律法规3

       人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)

       第十三条 人民检察院进行羁押必要性审查,可以采取以下方式:

       (一)审查犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的理由和证明材料;

       (二)听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人的意见;

       (三)听取被害人及其法定代理人、诉讼代理人的意见,了解是否达成和解协议;

       (四)听取现阶段办案机关的意见;

       (五)听取侦查监督部门或者公诉部门的意见;

       (六)调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体状况;    (七)其他方式。

      ★★★第十七条 经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

       (一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;

       (二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;

       (三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;

       (四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

    大纲变化模拟题

    1、依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定,下列关于律师辩护人和非律师辩护人诉讼权利的说法正确的是:

    A.律师辩护人会见在押的犯罪嫌疑人不需要经人民检察院同意,而非律师辩护人则须经人民检察院同意

    B.非辩护律师也有调查取证权

    C.辩护律师向对被告人有利的证人取证时,要经过人民检察院或者人民法院及证人同意

    D.辩护律师向被害人提供的证人取证、须经人民检察院或者人民法院、被害人和证人一致同意,方可为之

    2、某县人民法院审理了被告人王某故意杀人案,但并未当庭判决。后王某在等待审判过程中死亡。而此时法院已经在庭审过程中得出王某无罪的结论。试问人民法院应该如何处理?

    A.宣告无罪          B.驳回起诉

    C.撤销案件           D.终止审理

    3、赵某、石某抢劫杀害李某,被路过的王某、张某看见并报案。赵某、石某被抓获后,2名侦查人员负责组织辨认。关于辨认的程序,下列选项正确的是:

    A.在辨认尸体时,只将李某尸体与另一尸体作为辨认对象

    B.在2名侦查人员的主持下,将赵某混杂在9名具有类似特征的人员中,由王某、张某分别进行辨认

    C.在对石某进行辨认时,9名被辨认人员中的4名民警因紧急任务离开,在2名侦查人员的主持下,将石某混杂在5名人员中,由王某、张某个别进行辨认

    D.根据王某、张某的要求,辨认在不暴露他们身份的情况下进行

    4、关于技术侦查下列哪些说法是正确的?

    A.适用于严重危害社会的犯罪案件

    B.必须在立案后实施

    C.公安机关和检察院都有权决定并实施

    D.获得的材料需要经过转化才能在法庭上使用

    5、检察院审查案件可以退回公安机关补充侦查。下列关于退回补充侦查的哪一表述是错误的?

    A.退回补充侦查应在1个月以内侦查完成

    B.退回补充侦查以两次为限

    C.审查起诉期间改变管辖的,改变管辖后退回补充侦查的次数不得超过两次

    D.审查起诉期间改变管辖的,改变管辖前后退回补充侦查的次数总共不得超过两次

    1、答案:A

    解析:《刑事诉讼法》第37条规定,辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。A正确。我国法律只规定了辩护律师的调查取证权,而未规定非律师的调查取证权。所以,B错误。根据该法第41条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。由此可见,辩护律师向非控方提出的证人取证时,只需经证人同意即可,无需检察院或者人民法院的同意。C项错误。辩护律师向被害人提供的证人取证,应当经人民法院或者检察院许可,并经该证人同意即可,无需经被害人同意。D错。

    2、答案:A

    解析:《刑事诉讼法》第15条规定:有下列情形之一的,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(二)犯罪已过追诉时效期限的;(三)经特赦令免除刑罚的;(四)依照刑事诉讼告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。本案中现有证据能够证明被告人无罪的,应当宣告无罪。

    3、[答案]ABD

    [解析]《公安机关办理刑事案件程序规定》第250条规定,辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于2人。几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时,应当由辨认人个别进行。《公安机关办理刑事案件程序规定》第251条规定,辨认时,应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中,不得给辨认人任何暗示。辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于7人;对犯罪嫌疑人照片进行辨认的,不得少于10人的照片;辨认物品时,混杂的同类物品不得少于5件。对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认,或者辨认人能够准确描述物品独有特征的,陪衬物不受数量的限制。本题A项中,在辨认尸体时,只将李某尸体与另一尸体作为辨认对象,这种做法是合法的,故A项正确。B项表述也正确。C项的错误在于,“将石某混杂在5名人员中”,被辨认对象的数量不符合规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第252条规定,对犯罪嫌疑人的辨认,辨认人不愿意公开进行时,可以在不暴露辨认人的情况下进行,并应当为其保守秘密。故D项正确。

    4、[答案]AB

    [解析]《刑事诉讼法》第148条规定:“公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后,对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施,按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人,经过批准,可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”由此可知,A、B项表述正确。C项的错误在于,公安机关有权决定并实施技术侦查,但是,检察院仅有权决定技术侦查,无权实施技术侦查。《刑事诉讼法》第152条规定:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用……”由此可知,本题D项的错误在于,技术侦查所获得的材料无

     

                  四、2016年 民事诉讼法新大纲变更解读

    新增法规:最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》

       新增考点:1.审理前的准备;2.调解;3.适用小额案件异议的处理

       变更考点:1.民事诉讼证据,当事人陈述部分增加“专业人士的意见”

                2.鉴定意见中删除了“专业人士的出庭”

    新增法规

    法规解读

    《最高人民法院关于人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》  

    对执行行为的异议:

       1.情形:执行行为违反法律规定

       2.主体:当事人,利害关系人

       3.法院:负责执行的法院;委托执行之后:①通常由提出异议之时负责执行的法院审查处理;②受指定或受委托的人民法院是原执行法院的下级法院的:仍由原执行法院处理。

       4.形式:书面异议

       5.处理:收到书面异议之日起15日内审查:①理由成立的,裁定撤销或者改正;②理由不成立的,裁定驳回

       6.复议:自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议

    被执行人以执行标的系本人及所扶养家属生活必须的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持的三种情形(《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的的若干 问题的规定》第二十条):

    1.对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住的房屋的;

       2.执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;

       3.申请执行人按照当地廉租住房保障面积为标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。

    新增考点

    考点解读

    审理前的准备

    (土豪金讲义第158页)

    1.人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。《民事诉讼法解释》第99条

    2.人民法院可以在答辩期届满后,通过组织证据交换、召集庭前会议等方式,作好审理前的准备。《民事诉讼法》解释第224条

    3.庭前会议可以包括的内容:

    ①明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见;

    ②审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉,以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求;

       ③根据当事人的申请决定调查收集证据,委托鉴定,要求当事人提供证据,进行勘验,进行证据保全;

       ④组织交换证据;

       ⑤归纳争议焦点;

    ⑥进行调解。

    4.归纳争议的焦点:人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。《民诉法解释》第226条

       5.传唤与通知:人民法院适用普通程序审理案件应当在开庭三日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或者其他诉讼参与人

       在外地的,应当留有必要的在途时间。《民诉法解释》第227条

    庭审调解(土豪金讲义第144页)

    1.适用阶段:民事诉讼的全过程:先行调解、审前调解、庭审调解。

       2.不适用调解案件范围:①特别程序、督促程序、公示催告 程序;②婚姻等身份确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件;③执行程序。

       3.审理前案件的分流:对于庭前可以调解的案件,法院应采取调解的方式及时解决纠纷。

      4.调解的方式:调解过程不公开,但是当事人同意公开的除外。

      5.调解内容:调解协议内容超出诉讼请求的范围的,法院可 以准许。

       6.调解协议与调解协议书:调解协议内容不公开,但是为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益,法院认为确有必要公开的除外。

       7.不需要制作调解书的案件:调解和好的离婚案件;调解维持收养关系的案件;能够即时履行的案件;其他不需要制作 调解书的案件。

    适用小额案件异议的处理

    (土豪金讲义第186页)

    一、对小额程序的异议

    1.原因:《民诉法解释》第280条

    通常:因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等,致使案件不符合小额诉讼案件条件的。

       2.提出时间:应当在开庭前提出。《民诉法解释》第281条

    3.处理:

    ①通常:应当适用简易程序的其他规定审理。

    ②例外:该案件应当适用普通程序审理的,裁定转为普通程序。《民事诉讼法解释》第280条

    4.效果:适用简易程序的其他规定或者普通程序审理前,双方当事人已确认的事实,可以不再进行举证、质证。《民诉法解释》第280条

       二、小额诉讼案件的上诉和再审

    1.不得上诉:实行一审终审。《民诉》第162条

    2..小额诉讼案件的再审:

    ①管辖法院:向原审人民法院申请再审。

       ②对小额诉讼案件的判决、裁定,当事人以《民事诉讼法》

       第200条规定的事由(即通常的再审事由)向原审人民法院

       申请再审的,人民法院应当受理。

       申请再审事由成立的,应当裁定再审,组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定,当事人不得上诉。

       ③当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。理由成立的,应当裁定再审,组成合议庭审理。作出的再审

       判决、裁定,当事人可以上诉。《民诉法解释》第426条

    变更考点

    变更情况

    民事证据种类:专业人士的出庭

    民事证据种类:专业人士的出  第七章“民事证据”第二节“民事证据的种类”中,庭在当事人陈述部分,2016年新大纲增加了“专业人士的出庭”,在鉴定意见中,2016年新大纲删除了“专业人士的出庭”。

         

    大纲变化 模拟题

    1.根据民事诉讼法和相关司法解释的规定,关于执行行为的异议,下面说法正确的是:()

    A.申请执行异议的主体仅限于当事人

    B.执行异议应当以书面的形式提出

    C.执行异议理由成立的,应当裁定撤销执行行为

    D.申请人对执行异议处理决定不服的,可以向执行法院申请复议

    答案:B

    解析:根据《民事诉讼法》第二百二十五条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

    选项A错误,申请执行行为异议的主体包括当事人和利害关系人;选项B正确,执行行为的异议应当以书面的形式提出;选项C错误,执行异议理由成立的,裁定撤销或者更正,并不只是撤销一种方式;选项D错误,应当是向作出决定的法院的上一级法院提出。

    2.对于甲乙二人之间的债务纠纷在A市中院进行了审理判决,进入执行程序之后,A市中院委托其下辖的B区法院查封了债务人乙的一套房屋,乙对执行行为不服,欲进行救济。下面说法正确的是:()

    A.执行异议由负责执行的B区法院负责审查处理

    B.执行异议由原执行法院处理

    C.受理异议的法院应当在收到书面异议之日起10日内审查

    D.此案中的执行异议原执行法院和B区法院都可以受理审查

    答案:B解析:根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条:受指定或受委托的人民法院是原执行法院的下级法院的:仍由原执行法院审查处理。因此选项B正确,选项A,D错误。

    根据《民事诉讼法》第二百二十五条:当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,因此选项C错误。

    3.王大雷和王小雷因一尊祖传花瓶归属产生纠纷诉至法院,经法院审理,判决花瓶归王大雷所有,现进入执行阶段。经法院查明,花瓶被王小雷租给李萌羊的展览馆使用,法院在执行过程中扣押了该花瓶。下面说法正确的是:()

    A.若王小雷对执行行为不服,有权提出异议

    B.若李萌羊对执行行为不服,有权提出异议

    C.在当事人同意的前提下,案件可以适用调解程序解决执行纠纷

    D.审查执行异议的法院应当在收到书面异议起15日内审查

    答案:ABD

    解析:根据《民事诉讼法》第二百二十五条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

    本题中,王小雷为当事人,李萌羊为利害关系人,都有权对执行行为提出异议,因此选项AB正确;执行程序不适用调解方式解决纠纷,选项C错误;当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,选项D正确。

    4.关于庭审调解,下面说法错误的是?()

    A.调解原则适用于民事诉讼的全过程,包括:先行调解、审前调解、庭审调解和执行调解

    B.调解过程一律不公开

    C.调解协议的内容不得超出诉讼请求的范围

    D.调解协议书的内容一律不得公开

    答案:ABCD解析:调解原则适用于民事诉讼的全过程,包括:先行调解、审前调解、庭审调解。执行程序不适用调解,选项A错误;调解的过程不公开,但是当事人同意的除外,选项B错误;调解协议内容超出诉讼请求的范围的,法院可以准许,选项C错误;调解协议内容不公开,但是为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益,法院认为确有必要公开的除外,选项D错误。

    5.关于小额案件异议的处理,下面说法正确的是?()

    A.关于适用小额程序的异议,应当在法庭辩论终结前提出

    B.小额案件诉讼程序转为适用普通程序的,应当重新进行举证、质证

    C.小额诉讼程序实行一审终审,当事人不得上诉,不得申请再审

    D.当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理

    答案:D

    解析:根据《民事诉讼法解释》第281条:对小额程序的异议,应当在开庭前提出。因此选项A错误。根据《民事诉讼法解释》第280条:适用简易程序的其他规定或者普通程序审理前,双方当事人已确认的事实,可以不再进行举证、质证。因此,选项B错误。根据《民事诉讼法》第162条,小额案件实行一审终审,不得上诉。但是对小额诉讼案件的判决、裁定,当事人以《民事诉讼法》第200条规定的事由(即通常的再审事由)向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。因此选项C错误。根据《民事诉讼法解释》第426条:当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。因此选项D正确。

           

                   

                五、2016年行政法与行政诉讼法

    2016年司法考试大纲对行政法与行政诉讼法的考点并无增加或删除。

    新增:

    最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

    (2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过2015年4月22日公布   自2015年5月1日起施行)   法释[2015]9号

    最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释

    (2015年12月14日最高人民法院审判委员会第1671次会议通过、2015年12月21日最高人民检察院第十二届检察委员会第46次会议通过2015年12月28日公布   自2016年1月1日起施行)   法释[2015]24号

    两部司法解释将行政诉讼法和国家赔偿法的部分考点加以细化,相应知识点难度有所提高。

     最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

    重点解读

     相关法条

    1.复议维持包括维持原行为的处理结果和驳回,但以复议申请不符合受理条

    件为由驳回的除外(属于复议不作为)

    2.复议维持时,行政诉讼原告漏告的,法院应当告知原告追加被告,原告不同意追加,法院应当直接追加漏告的机关为共同被告

    3.法院应在审查原行为合法性时,一并审查复议程序的合法性

    4.原机关和复议机关对原行为合法性共同承担举证责任,可以由其中一个机关实施举证。复议机关对复议程序的合法性单独承担举证责任

    5.经过复议的行政诉讼案件,级别管辖按复议的原机关确定

    6.复议改变原决定是指复议决定改变原行政行为的处理结果,不含改变原行为的事实证据和定性法律依据

    7.许可登记、征收征用和行政裁决案件,当事人申请一并解决相关民事争议的,法院可以一并审理

    8.对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼,参照民法关于诉讼时效的规定;对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,适用行政诉讼关于起诉期限的

    规定

    9.行政附带民事案件,许可登记、征收征用和行政裁决案件,当事人申请一并解决相关民事争议的,法院可以一并审理

    10.行政附带民事案件,在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事案件单独立案,并由同一审判组织审理

    第五条 行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”,包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。

    第六条 行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除

    外。行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,人民法院应当将另一机关列为共同被告。

    第九条 复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。民法院审查行政机关是

    否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法,在适用行政法律规范的同时,可以适用不违反行政法和行

    政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

    第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的,诉讼费用准用民事案件交纳标准; 对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的,诉讼费用适用行政案件交纳标准。

    第十八条 人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议应当单独立案,由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件,一并审理民事争议的,不另行立案。

    第十九条 人民法院一并审理相关民事争议,适用民事法律规范的相关规定, 法律另有规定的除外。当事人在调解中对民事权益的处分,不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的,未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院,由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的,应当按照审判监督程序再审。

        最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件

                 适用法律若干问题的解释

          重点解读

    相关法条

    一、 明确 “终止追究刑事责任”的情形

    1.办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查的;

    2.解除、撤销取保候审、监视居住、 拘留、 逮捕措施后, 办案机关超过一年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    3.取保候审、监视居住法定期限届满后, 办案机关超过一年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    4.人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的;

    5.人民法院决定按撤诉处理后超过三十日, 人民检察院未作出不起诉决定的;

    6.人民法院准许刑事自诉案件自诉人撤诉的, 或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的。赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任, 且经人民法院赔偿委员会审查属实的, 应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请。

    二、 明确侵犯财产权的刑事赔偿审查范围

    1.赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的;

    2.终止侦查、撤销案件、不起诉、 判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

    3.采取取保候审、监视居住、 拘留或者逮捕措施, 在解除、 撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    4.未采取取保候审、监视居住、拘留或者逮捕措施,立案后超过两年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    5.人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的;

    6.人民法院决定按撤诉处理后超过三十日, 人民检察院未作出不起诉决定的;

    7.对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的。

    三、 厘清违法刑事拘留的赔偿范围和标准

    对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任, 具有下列情形之一的, 属于国家

    赔偿法第十七条第一项规定的违法刑事拘留:

    1.违反刑事诉讼法规定的条件采取拘留措施的;

    2.违反刑事诉讼法规定的程序采取拘留措施的;

    3.依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施, 但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。违法刑事拘留的人身自由

    赔偿金自拘留之日起计算。

    四、 对无罪羁押赔偿进行合理解释数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立, 监禁期

    限超出再审判决确定的刑期, 公民对超期监禁申请国家赔偿的, 应当决定予以赔偿。

    五、 受害的公民死亡时赔偿资格转移受害的公民死亡, 其继承人和其他有扶养关系的亲属有权申请国家赔偿。依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时, 其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的, 申请

    效力及于全体。赔偿请求人为数人时, 其中

    一人或者部分赔偿请求人非经全体同意, 申请撤回或者放弃赔偿请求, 效力不及于未明确表示撤回申请或者放弃赔偿请求的其他赔

    偿请求人。

    六、赔偿义务机关看守所及其工作人员在行

    使职权时侵犯公民合法权益造成损害的, 看守所的主管机关为赔偿义务机关。对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施, 国家承担赔

    偿责任的, 作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

    七、赔偿标准

    1.医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费、治疗费、住院费等收款凭证, 结合病历和诊断证明等相关证据确定。 赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的,应当承担举证责任。

    2.护理费赔偿参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算, 原则上按照一名护理人员的标准计算护理费; 但医疗机构或者

    司法鉴定人有明确意见的,可以参照确定护理人数并赔偿相应的护理费。

    3.护理期限应当计算至公民恢复生活自理能力时止。公民因残疾不能恢复生活自理能力的, 可以根据其年龄、 健康状况等因素确定合理的护理期限, 一般不超过二十年。

    4.残疾生活辅助器具费赔偿按照普通适用器具的合理费用标准计算。 伤情有特殊需要的, 可以参照辅助器具配制机构的意见确定。

    5.误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定, 最高为国家上年度职工年平均工资的五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。 公民因伤致残持续误工的, 误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级

    鉴定确定前一日。

    6.受害的公民全部丧失劳动能力的, 对其扶养的无劳动能力人的生活费发放标准, 参照作出赔偿决定时被扶养人住所地所属省级人民政府确定的最低生活保障标准执行。

    能够确定扶养年限的, 生活费可协商确定并一次性支付。不能确定扶养年限的,可按照二十年上限确定扶养年限并一次性支付生活

    费, 被扶养人超过六十周岁的, 年龄每增加一岁, 扶养年限减少一年; 被扶养人年

    龄超过确定扶养年限的, 被扶养人可逐年领取生活费至死亡时止。

    7.侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,应当依照国家赔偿法第三十六条的规定承担赔偿责任。财产不能恢复原状或者灭失的, 财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。

    8.返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的汇款的, 应当支付银行同期存款利息, 利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定,

    不计算复利。复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定,利率参照新作出决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。

    计息期间自侵权行为发生时起算, 至作出生效赔偿决定时止; 但在生效赔偿决定

    作出前侵权行为停止的, 计算至侵权行为停止时止。被罚没、 追缴的资金属于赔偿请求人在金融机构合法存款的, 在存款合同存续期间, 按照合同约定的利率计算利息。

    9. 国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的上年度,是指赔偿义务机关作出赔

    偿决定时的上一年度; 复议机关或者人民法院赔偿委员会改变原赔偿决定, 按照

    新作出决定时的上一年度国家职工平均工资标准计算人身自由赔偿金。作出赔偿决定、 复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的, 以已经公布的最近年度职工平均工资为准

    第二条 解除、撤销拘留或者逮捕措施后虽尚未撤销案件、 作出不起诉决定或者判决宣告无罪, 但是符合下列情形之一的, 属于国家赔偿法第十七条第一项、 第二项规定的终止追究刑事责任:

    (一) 办案机关决定对犯罪嫌疑人终止侦查的;

    (二) 解除、 撤销取保候审、监视居住、 拘留、 逮捕措施后, 办案机关超过一年未移

    送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    (三) 取保候审、 监视居住法定期限届满后, 办案机关超过一年未移送起诉、 作出

    不起诉决定或者撤销案件的;

    (四) 人民检察院撤回起诉超过三十日未作出不起诉决定的;

    (五) 人民法院决定按撤诉处理后超过三十日, 人民检察院未作出不起诉决定的;

    (六) 人民法院准许刑事自

    诉案件自诉人撤诉的, 或者人民法院决定对刑事自诉案件按撤诉处理的。赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任, 且经人民法院赔偿委员会审查属实的, 应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请。

    第三条 对财产采取查封、扣押、 冻结、 追缴等措施后,有下列情形之一, 且办案机

    关未依法解除查封、扣押、冻结等措施或者返还财产的, 属于国家赔偿法第十八条规定的侵犯财产权:

    (一) 赔偿请求人有证据证明财产与尚未终结的刑事案件无关,经审查属实的;

    (二) 终止侦查、 撤销案件、不起诉、 判决宣告无罪终止追究刑事责任的;

    (三) 采取取保候审、 监视居住、拘留或者逮捕措施,在解除、 撤销强制措施或者强制措施法定期限届满后超过一年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    (四) 未采取取保候审、 监视居住、拘留或者逮捕措施, 立案后超过两年未移送起诉、 作出不起诉决定或者撤销案件的;

    (五) 人民检察院撤回起诉

    超过三十日未作出不起诉决定的;

    (六) 人民法院决定按撤诉

    处理后超过三十日, 人民检

    察院未作出不起诉决定的;(七) 对生效裁决没有处理的财产或者对该财产违法进行其他处理的。有前款第三项至六项规定情形之一, 赔偿义务机关有证据证明尚未终止追究刑事责任, 且经人民法院赔偿委员会审查属实的, 应当决定驳回赔偿请求人的赔偿申请。

    第四条 赔偿义务机关作出赔偿决定, 应当依法告知赔偿请求人有权在三十日内向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。 赔偿义务机关未依法告知, 赔偿请求人收到赔偿决定之日起两年内提出复议申请的, 复议机关应当受理。人民法院赔偿委员会处理

    赔偿申请,适用前款规定。

    第五条 对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任,具有下列情形之一的,属于国家赔偿法第十七条第一项规定的违法刑事拘

    留:

    (一) 违反刑事诉讼法规定

    的条件采取拘留措施的;

    (二) 违反刑事诉讼法规定

    的程序采取拘留措施的;

    (三) 依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施, 但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。违法刑事拘留的人身自由赔偿金自拘留之日起计算。

    第六条 数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期, 公民对超期监禁申请国家赔偿的, 应当决定予以赔偿。

    第七条 根据国家赔偿法第十九条第二项、 第三项的规

    定, 依照刑法第十七条、 第

    十八条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第

    十五条、 第一百七十三条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押, 国家不承担赔偿责任。 但是, 对起诉后经人民法院错判拘役、 有期徒刑、无期徒刑并已执行的,人民法院应当对该判决确定后继续监禁期间侵犯公民人身自由权的情形予以赔偿。

    第九条 受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权申请国家赔

    偿。依法享有继承权的同一顺序继承人有数人时, 其中一人或者部分人作为赔偿请求人申请国家赔偿的, 申请效力及于全体。赔偿请求人为数人时, 其中一人或者部分赔偿请求人非经全体同意, 申请撤回或者放弃赔偿请求, 效力不及于未明确表示撤回申请或

    者放弃赔偿请求的其他赔偿请求人。

    第十一条 对公民采取拘留措施后又采取逮捕措施, 国家承担赔偿责任的, 作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

    第十二条 一审判决有罪,二审发回重审后具有下列情形之一的, 属于国家赔偿法第二十一条第四款规定的重审无罪赔偿, 作出一审

    有罪判决的人民法院为赔偿义务机关:

    (一) 原审人民法院改判无

    罪并已发生法律效力的;(二) 重审期间人民检察院作出不起诉决定的;

    (三) 人民检察院在重审期间撤回起诉超过三十日或者人民法院决定按撤诉处理超过三十日未作出不起诉决定的。依照审判监督程序再审后作无罪处理的, 作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。

    第十三条 医疗费赔偿根据医疗机构出具的医药费、 治疗费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。 赔偿义务机关对治疗的必要性和合理性提出异议的, 应当承担举证责任。

    第十六条 误工减少收入的赔偿根据受害公民的误工时间和国家上年度职工日平均工资确定, 最高为国家上年度职工年平均工资的

    五倍。误工时间根据公民接受治疗的医疗机构出具的证明确定。 公民因伤致残持续误

    工的, 误工时间可以计算至作为赔偿依据的伤残等级鉴定确定前一日。

    第二十条 返还执行的罚款或者罚金、 追缴或者没收的金钱,解除冻结的汇款的,应当支付银行同期存款利息, 利率参照赔偿义务机关作出赔偿决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定,不计算复利。复议机关或者人民法院赔

    偿委员会改变原赔偿决定,利率参照新作出决定时中国人民银行公布的人民币整存整取定期存款一年期基准利率确定。计息期间自侵权行为发生时起算, 至作出生效赔偿决

    定时止; 但在生效赔偿决定作出前侵权行为停止的, 计算至侵权行为停止时止。被罚没、 追缴的资金属于赔偿请求人在金融机构合法存款的, 在存款合同存续期间, 按照合同约定的利率计算利息。

    第二十二条 下列赔偿决定、 复议决定是发生法律效力的决定:(一) 超过国家赔偿法第二十四条规定的期限没有申请复议或者向上一级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿的赔偿义务机关的决定;

    (二) 超过国家赔偿法第二十五条规定的期限没有向人民法院赔偿委员会申请国家赔偿的复议决定;

    (三) 人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定。发生法律效力的赔偿义务机关的决定和复议决定, 与发生法律效力的赔偿委员会的赔偿决定具有同等法律效力,依法必须执行。

    大纲练习题

    1.在西虹市公安的扫黄突击中,西虹市漫银区公安分局认定梁某嫖娼,对其行政拘留15日并处罚款5000元。梁某认为自己所用的时间很短,对其进行顶格处罚过重,遂向漫银区法院提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的?

    A 公安分局的负责人应当出庭应诉

    B 公安分局的负责人不能出庭应诉的,可以仅委托两名该公安分局聘请的律师出庭应诉

    C 公安分局负责人王局长出庭应诉的同时,可以另行聘请两名律师一同出庭应诉

    D 公安分局的赵副局长出庭也应当认定为该机关负责人出庭

    正确选项:ACD解析:

       ①《行政诉讼法》第三条规定“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”公安分局作为被诉行政机关,其负责人应当出庭应诉。故A选项是正确的。

       ②根据上述《行政诉讼法》第三条规定“被诉行政机关负责人不能出庭应诉的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭”,B选项中公安分局仅委托两名聘请律师出庭应诉的行为是违法的。故B选项错误。

       ③《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条规定“行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”,包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。”故C选项是正确的。

       ④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五条规定“行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”,包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼代理人。”题目中赵副局长作为被诉行政机关的副职负责人,是可以视为该机关负责人的。故D选项是正确的。

    2.老司机梁某自己购买二手大巴客车从事个体客运服务,故意不办理税务登记,欠缴税款2000元。县国税局下发通知要求梁某补交税款2000元,并处罚金1000元。梁某不服,向县政府申请复议,县政府以不符合受理条件为由驳回了梁某的复议申请。下列选项正确的是?

    A 梁某对县国税局要求其补交税款和罚款的决定,属于复议前置的事项,应该先申请复议再向法院起诉

    B 法院受理后,县国税局和县政府是共同被告

    C 若县政府作出对梁某的复议申请不予受理的决定,可以告知梁某向有关行政复议机关提出

    D 法院应当自立案之日起6个月内作出判决

    正确选项:D解析:

       ①《税收征收管理法》第八十八条规定“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。”A选项中的罚款决定不属于复议前置包含的内容,所以无需复议前置,可直接提起诉讼。故A选项错误。

       ②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。”县政府以申请不符合受理条件为由驳回梁某的复议申请不能视为县政府维持原行政行为。故不能直接将两者列为共同被告。故B选项是错误的。

       ③《行政复议法》第十七条规定“行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”县国税局是条条管辖,复议机关只有市国税局,所以县政府应当告知梁某向市国税局提出复议申请,而不是可以。故C选项错误。

       ④《行政诉讼法》第八十一条规定“人民法院应当在立案之日起六个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的,由高级人民法院批准,高级人民法院审理第一审案件需要延长的,由最高人民法院批准。”故法院应当自立案之日起6个月内作出判决,D选项正确。

    3.芙蓉乡派出所认为梁某站街招嫖决定依据《中华人民共和国治安管理处罚法》处以罚款250元,梁某认为乡派出所的民警老王勾引在先,属于钓鱼执法,向复议机关申请复议,复议机关作出了维持决定。下列选项正确的是?

    A 复议机关是县公安局和乡政府

    B 作出处罚决定的乡派出所和复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任

    C 作出处罚决定的乡派出所和复议机关对复议程序的合法性共同承担举证责任

    D 该复议维持案件法院可以仅对乡派出所的处罚行为或复议机关的复议行为之一作出判决

    正确选项:B解析:

       ①乡政府是“光杆司令”,乡派出所是县公安局的派出机构,乡政府不能领导乡派出所,所以乡政府不能做其复议机关,乡派出所的复议机关应该为县公安局和县政府。故A选项错误。

       ②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条规定“复议机关决定维持原行政行为的,人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时,一并审查复议程序的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任,可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”故B选项正确,C选项错误。

       ③《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时,应当对复议决定一并作出相应判决。”故D选项错误。

    4.2006年4月27日,梁某因涉嫌贪污罪被甲市乙区人民检察院刑事拘留,同年5月11日被决定逮捕,同月30日被取保候审。2007年7月31日,乙区人民法院认定梁某犯职务侵占罪,判决免予刑事处罚。梁某未提出上诉,判决生效。2011年7月6日,甲市中级人民法院再审判决梁某无罪。梁某以无罪被羁押34天为由,提出国家赔偿申请。

    ①应向哪个机关提出赔偿的申请?

    答:根据赔偿义务机关后置原则,一审判决由乙区法院作出,应该向乙区法院提出赔偿申请。

    ②若对赔偿义务机关的决定不服,梁某可以通过什么途径救济?

    答:可以申请上一级法院的赔委会处理。

    ③梁某是否可以要求精神损害赔偿?

    答:可以,侵犯人身权致精神损害可以要求赔偿。

     

                       六、 2016年商经知考纲解读大表格

    一、商法

    1.《保险法解释(三)》纳入新增法律法规

    2.证券投资基金法无关考试的条款修订

    二、经济法

    1.有史以来最严厉的《食品安全法》

    2.《商业银行法》删除存贷比规定

    3.《税收征收管理法》及其实施细则的简政放权

    4.无关痛痒的《城乡规划法》修订

    三、知识产权法

    最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》

                                商经知总览

    考点无变化

    新增司法解释: : 院 最高人民法院  《 关于适用< 中华人民共和国保险法>释 若干问题的解释  ( 三) )

    1.人身保险利益

    主动审查

    (1)保险利益原则。 投保时,投保人对被保险人拥有人身保险利益;否则,不得承保,保险合同无效。

    (2)保险利益的指向。本人;配偶、父母、子女;家庭成员或者近亲属;单位对劳动者;经被保险人同意;

    (3)主动审查。人民法院审理人身保险合同纠纷案件时,应 主动审查投保人订立保险合同时是否具有保险利益

    2.死亡保险中关于被保险人同意并认可金额的细

    认可形式

    认定形式

    时间要求

    书面形式

    被保险人明知他人代签名而未异议

    可在合同订立时

    做出,也可在合

    同订立后追认。

    口头形式

    被保险人同意投保人指定的受益人

    其他形式

    有证据足以认定被保险人同意投保

    人为其投保的其他情形

    撤销:被保险人以书面形式通知保险人和投保人撤销同意意思表示

    的,可认定为保险合同解除。

    3.如实告知义务的细化

    体检不免除如实告知义务

    体检结果对抗保险人的解除权

    4.保险合同效力

    的复效

    (1)投保人提出恢复效力申请并同意补交保险费的, 除被保险人的危险程度在 中止 期间显著增加外, , 保险人拒绝恢复效力的, 人民法院不予支持。

    保险人在收到恢复效力申请后,三十日之内未明确拒绝的,应认定为同意恢复效力

    (3)保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力。保险人要求投保人补交相应利息的,人民法院 应予支持。

    5.受益人的认定

    (1)当事人对保险合同约定的受益人 存在争议,以投保人、被保险人在保险合同之外的

    (2)受益人约定为“法定”或者“法定继承人”的,以继承法规定的法定继承人为受益人;

    (3)受益人仅约定为身份关系,投保人与被保险人为 同一主体的,根据 保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人; 投保人与被保险人为 不同主体的, 根据 保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人;

    (4)受益人的约定包括姓名和身份关系,保险事故发生时身份关系发生变化的,

        修订法律: 《中华人民共和国证券投资基金法》

    食品安全法

    商业银行

    商业银行的业务

    商业银行的 业务规则

    贷款法律制度

    第39  条:商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定 :

    (一)资本充足率不得低于百分之八;

    (二)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五 ;

    (三)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;

    (四) 国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。本法施行前设立的商业银行, 在本法施行后,其资产负债比例不符合前款规定的,应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。

    第 39 条:商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:

    (一)资本充足率不得低于百分之八;

    (二) 贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五

    (三) 流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;

    (四) 对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;

    国务院银行业监督管理机构对资产负债比

    例管理的其他规定。本法施行前设立的商业银行,在本法施行后, 其资产负债比例不符合前款规定的, 应当在一定的期限内符合前款规定。 具体办法由国务院规定。

    第 75  条:商业银行有下列情形之一, 由国务院银行业监督管理机构责令改正, 并处二十万元以上五十万

    元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法

    追究刑事责任:

    (一)拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理机构检查监督的;

    (二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;

    三 ) 未遵守资本充足率 资产流动性比例、  同一借款人贷款比例和国务院银行业监督管理机构有关资产负债比例管理的其他规定的。

    第75 条:商业银行有下列情形之一,

    由国务院银行业监督管理机构责令改正, 并

    处二十万元以上五十万元以下罚款; 情节特

    别严重或者逾期不改正的, 可以责令停业整

    顿或者吊销其经营许可证; 构成犯罪的, 依

    法追究刑事责任:

    (一) 拒绝或者阻碍国务院银行业监督管理

    机构检查监督的;

    (二) 提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务

    会计报告、报表和统计报表的;

    (三)未遵守资本充足率、存贷比例、资产

    流动性比例、 同一借款人贷款比例和国务院行业监督管理机构有关资产负债比例管

    理的其他规定的。

    税收征收管理法

    第 33  条:纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税。地方各级人民政府、 各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律 行政法规规定,擅自作出的减税 、 免税决定无效,税务机关不得执行 ,并向上级税务机关报告

    第33 条:纳税人可以依照法律、行政

    法规的规定书面申请减税、免税。减税、 免税的申请须经法律、行政法规规定的减税、 免税审查批准机关审批。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门单位和个人违反法律、行政法规规定, 擅自作出的减税、 免税决定无效, 税务机关不得执行,并向上级税务机关报告

    税收征收管理法实施细则

    第 43  条:享受减税、免税优惠的纳税人,减税 、免税期满  应当自期满次日起恢复纳税 ;减税 、免税条件 发生变化的,应当在纳税申报时向税务机关报告 ; 不再符合减税 、 免税条件的 , 应当依法履行纳税义务 ; 未依法纳税的,税务机关应当予以追

    第 43 条:法律、行政法规规定或者经

    法定的审批机关批准减税、免税的纳税人,

    应当持有关文件到主管税务机关办理减税、免税手续。减税、免税期满,应当自期满次日起恢复纳税。享受减税、免税优惠的纳税人,减税、免税条件发生变化的, 应当自发生变化之日起 15日内向税务机关报告;不再符合减税、免税条件的,应当依法履行纳税义务; 未依法纳税的,税务机关应当予以追缴

    城乡规划法

    第 4 24  条 : 城乡规划组织编制机关应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。从事城乡规划编制工作应当具备下列条件,并经国务院城乡规划主管部门或者省 、 自治区 、 直辖市人民政府城乡规划主管部门依法审查合格 ,取得相应等级的资质证书后 , 方

    可在资质等级许可的范围内从事城

    乡规划编制工作:

    (一)有法人资格;

    (二) 有规定数量的经 相关行业协会注册的规划师;

    (三)有相应的技术装备;

    (四 )有健全的技术、质量 、财务管理制度。编制城乡规划必须遵守国家有

    关标准。

    第24 条: 城乡规划组织编制机关应当委

    托具有相应资质等级的单位承担城乡规划

    的具体编制工作。从事城乡规划编制工作应当具备下列条件,并经国务院城乡规划主管部门或者省、自治区直辖市人民政府城乡规划主管部门依法审查合格, 取得相应等级的资质证书后, 方可在资质等级许可的范围内从事城乡规划编制工作:

    (一)有法人资格;

    (二) 有规定数量的经国务院城乡规划主管

    部门修改注册的规划师;

    (三)有相应的技术装备;

    (四) 有健全的技术、 质量、 财务管理制度。规划师执业资格管理办法, 由国务院城乡规划主管部门会同国务院人事行政部门制定。编制城乡规划必须遵守国家有关标准。

                           专利法

    新增:最高人民法院《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》 :1.间接侵权2.细化善意侵权

       模拟题

    1.保险利益原则

    保险利益原则要求投保人或者被保险人对保险标的具有法律上承认的利益,否则保险合同无效或者保险公司可以拒绝赔偿。关于该原则下列说法错误的是?

    A.该原则的根本目的是为了解决理赔难以及维护投保人和被保险人的利益

    B.法院在审理人身保险合同纠纷案件需要主动审查投保人订立合同时是否具有保险利益

    C.人身保险合同订立后,投保人丧失对被保险人的保险利益可导致保险合同无效

    D.人身保险事故发生时,被保险人对保险标的不具有保险利益的,保险公司不再赔偿保险金

    [答案]ACD[解析]

    (1)保险利益,是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。其目的在于防止道德风险的发生,禁止将保险作为赌博的工具以及防止故意诱发保险事故而牟利的企图。A选项错误,入选。

    (2)B选项正确,是《保险法解释(三)》新增规定,明确了法院对人身保险利益的主动审查原则,防范道德风险。

    (3)考查人身保险利益的时间要求,人身保险要求“合同订立时”而不是“事故发生时”具有保险利益。见《保险法解释(三)》第4条:“保险合同订立后,因投保人丧失对被保险人的保险利益,当事人主张保险合同无效的,人民法院不予支持。”同样可参见《保险法》第12条第1、2款:“人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”

    2.如实告知

    根据《保险法》的规定,订立保险合同时保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知,下列关于投保人如实告知义务的判断,符合法律规定的是?

    A.投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容

    B.若投保人和保险人对询问范围及内容有争议的,应当由投保人负举证责任

    C.保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务,仍然收取保险费,不得主张解除合同

    D.投保人未就投保单询问表中所列概括性条款履行如实告知义务的,保险人可以请求解除合同

    E.人身保险合同订立时,被保险人是在保险人指定的医疗机构进行体检,投保人据此可以免除如实告知义务

    [答案]AC

    [解析]

    (1)投保人如实告知义务是《保险法解释(二)》细化的知识点,也是近年来考试青睐的考点。

    (2)ABD选项,见《保险法解释(二)》第6条:“投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。当事人对询问范围以及内容有争议的,保险人负举证责任。保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”所以,B错在“投保人负有举证责任”,应当是“保险人负举证责任”。由此,A选项符合规定,BD不符合。

    (3)C选项,见《保险法解释(二)》第7条:“保险人在保险合同成立后知道或者应当知道投保人未履行如实告知义务的,仍然收取保险费,又依照《保险法》第16条第2款的规定主张解除合同的,人民法院不予支持。”

    (4)E选项是《保险法解释(三)》新增内容,即使在指定医疗机构进行体检,仍有义务将结果告知保险公司。即第5条:“保险合同订立时,被保险人根据保险人的要求在指定医疗服务机构进行体检,当事人主张投保人如实告知义务免除的,人民法院不予支持。保险人知道被保险人的体检结果,仍以投保人未就相关情况履行如实告知义务为由要求解除合同的,人民法院不予支持。”

    3.死亡险

    下列法学院的几位同学就人身保险合同的相关问题出现争论,其中符合法律规定的是?

    A.张三同学认为,只要履行监护职责的人均可为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同

    B.李四同学认为,未经小强(22岁)同意其父母可以为小强投保死亡险

    C.陈六同学认为,非急诊情形下,被保险人未在保险合同约定的医疗服务机构接受治疗的,保险人可以拒绝给付保险金

    D.王五同学认为,人身保险合同因为未缴保费效力中止的,保险人在收到复效申请30日内未明确拒绝之日起恢复效力

    [答案]C[解析]

    (1)A选项,《保险法》第33条规定:“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制。”死亡险因其道德风险极大,原则上不得为无民事行为能力人投保,唯一例外是“父母为未成年子女”可以订立。此处仅限于“父母”,并不包括其他履行监护职责的人。参见《保险法解释(三)》第6条:“未成年人父母之外的其他履行监护职责的人为未成年人订立以死亡为给付保险金条件的合同,当事人主张参照保险法第33条第2款,第34条第3款的规定认定该合同有效的,人民法院不予支持,但经未成年人父母同意的除外。”A选项错误。

    (2)B选项错误,小强已经成年,父母为成年子女投保死亡险时,仍需要被保险人同意并认可保险金额。

    (3)C选项正确,《保险法解释(三)》规范医疗保险的格式条款,其第20条规定:“保险人以被保险人未在保险合同约定的医疗服务机构接受治疗为由拒绝给付保险金的,人民法院给予支持,但被保险人因情况紧急必须立即就医的除外。”(4)D选项,人身保险合同在效力终止后可以恢复效力。《保险法解释(三)》第8条第2款:“保险人在收到恢复效力申请后,30日内未明确拒绝的,应认定为同意恢复效力。”所以30日为明确拒绝,仅仅是认定为“同意恢复”,但具体恢复效力的日期为“保险合同自投保人补交保险费之日恢复效力。保险人要求投保人补交相应利息的,人民法院应予支持”。(《保险法解释(三)》第8条第3款)

    4.人身理赔—受益人

    受益人是指人身保险合同中享有保险金请求权的人。下列关于受益人制度的判断中正确的是?

    A.人身保险合同订立时,投保人指定受益人未经被保险人同意的,该指定行为无效

    B.订立合同时约定的受益人包括姓名和身份关系,后身份关系发生变化的,根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确认受益人

    C.投保人或者被保险人变更受益人的,变更行为自变更意思表示到达保险人时生效

    D.在保险事故发生后投保人或被保险人变更受益人的,保险人可拒绝向变更后的受益人给付保险金

    [答案]AD[解析]

    (1)A选项,人身保险的受益人可以由被保险人单独指定和变更。但投保人指定或者变更受益人时须经被保险人同意。

    (2)B选项错误,既约定姓名,又约定身份关系的,当身份关系发生变化时,认定为未指定受益人。《保险法解释(三)》就受益人约定不明问题进行了细化,其第9条第2款规定:“当事人对保险合同约定的受益人存在争议,除投保人、被保险人在保险合同之外另有约定外,按以下情形分别处理:(一)受益人约定为‘法定’或者‘法定继承人’的,以继承法规定的法定继承人为受益人;(二)受益人仅约定为身份关系的,投保人与被保险人为同一主体的,根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人;投保人与被保险人为不同主体的,根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人;(三)受益人的约定包括姓名和身份关系,保险事故发生时身份关系发生变化的,认定为未指定受益人。”(3)C选项,变更行为“自变更意思表示发出时生效”,也即变更受益人是投保人(被保险人)的权利,无需保险人同意生效。

    (4)D选项正确。《保险法解释(三)》第11条规定:“投保人或者被保险人在保险事故发生后变更受益人,变更后的受益人请求保险人给付保险金的,人民法院不予支持。”

    5.食品安全

    关于食品安全标准,下列说法错误的是?

    A.食品安全风险监测方案是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据

    B.食品安全国家标准由国务院食品药品监督管理部门独立制定、公布,国务院标准化行政部门提供国家标准编号

    C.省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准,报同级人民政府备案

    D.凡食品安全地方标准和食品安全国家标准有冲突的,应执行该地方标准

    [答案]ABCD

    [解析]

    (1)A选项错误,不是“监测方案”,而应该是“评估结果”是制定、修订食品安全标准和实施食品安全监督管理的科学依据。

    (2)B选项错在制定食品安全标准的机构错误,不是由食药监督管理部门独立制定。说的是书上255那个图,国务院卫计委制定,食品安全国家标准评审委员会审查通过,所以不是独立完成。2013年两会后,食药监督部门从卫生行政部门中分离出来,食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食药监督管理部门制定、公布,国务院标准化行政部门提供国家标准编号。

    (3)C选项错在备案制度,应该是向上级卫生行政部门备案,而非同级人民政府。地方特色食品,没有国家标准的,省级政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准,报国务院卫生行政部门备案。

    (4)D选项错误,地方特色食品,如果相应的国家标准制定出来之后,地方标准即行废止。

    6.食品安全——保健食品

    近年来常查出某些保健品中非法添加“他达那非”。冠心病及高血压患者人群服用,可能导致心肌梗塞、血压过高、猝死等,长期服用会造成人体肾脏、肝脏功能不全等严重后果。基于保健食品的特殊性,《食品安全法》对其实行严格监督管理,下列专门针对保健食品的监督管理正确的是?

    A.保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录,可由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门制定、调整并公布

    B.首次进口的保健食品均应当经国务院食品药品监督管理部门注册

    C.保健食品广告的内容应当经生产企业所在地省级食品药品监督管理部门审查批准

    D.保健食品的标签、说明书以及广告均应当声明“本品不能代替药物”

    [答案]CD[解析]

    (1)A选项,错误为“省级”,应当是“国务院食品药品监督管理部门”。该选项见《食品安全法》第75条第2款:“保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录,由国务院食品药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。”

    (2)B选项错误,并非均要注册,包括“注册、备案”两种形式。该选项见《食品安全法》第76条:“使用保健食品原料目录以外原料的保健食品和首次进口的保健食品应当经国务院食品药品监督管理部门注册。但是,首次进口的保健食品中属于补充维生素、矿物质等营养物质的,应当报国务院食品药品监督管理部门备案。其他保健食品应当报省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门备案。进口的保健食品应当是出口国(地区)主管部门准许上市销售的产品。”(3)CD选项正确,针对保健食品广告、标签、说明书的特别提示,这也是2015年《食品安全法》中新增强调的内容。该选项见《食品安全法》第78条:“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能,内容应当真实,与注册或者备案的内容相一致,载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等,并声明[本品不能代替药物]。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。”第79条:“保健食品广告除应当符合本法第73条第1款的规定外,还应当声明[本品不能代替药物],其内容应当经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审查批准,取得保健食品广告批准文件。省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门应当公布并及时更新已经批准的保健食品广告目录以及批准的广告内容。”

    7.食品安全—事故通报

    甲省东山市南沙县朝阳中学食堂长期无证经营,今年夏天因为卫生安全措施缺失,食品存放保管不当,导致凉拌菜大肠杆菌严重超标,近100名学生集体发烧腹泻,其中15人被送往县医院抢救,该县启动应急预案。现该县就食品安全事故处置的做法,准确的是?

    A.朝阳中学和县医院应当及时向南沙县食品药品监督管理、卫生行政部门报告

    B.南沙县食品药品监督管理部门接到报告后应当向东山市人民政府和东山市卫计委报告

    C.南沙县食品药品监督管理部门应当立即成立事故处置指挥机构,依照应急预案的规定进行处置

    D.发生该次事故后,南沙县食品药品监督管理部门会同卫计委对该县食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理

    [答案]A[解析]

    (1)A选项正确,2015年修订的《食品安全法》增加了“食品药品监督管理部门”,也就是我们常说的“食药监管局”。所以关于食品安全事故通报制度中,相应增加了“向食品药品监督管理部门报告”的规定。该选项见本法第103条第1款:“发生食品安全事故的单位应当立即采取措施,防止事故扩大。事故单位和接收病人进行治疗的单位应当及时向事故发生地县级人民政府食品药品监督管理、卫生行政部门报告。”

    (2)B选项错误有两处,错误之一是向“东山市政府报告”,东山市是南山县的上级人民政府,南山县食药监管局原则上不能直接向上级政府报告,应当是向本级人民政府,也就是向南山县人民政府报告;错误之二是向“东山市卫计委”报告,应当是向“东山市食药监督局”报告

    (3)C选项错误,成立事故处置指挥机构,可见食药监督局没有这个能力,无法指挥其他平级行政机关。所以此处应当是“南山县政府”,才能指挥调度。该选项见本法第105条第2款:“发生食品安全事故需要启动应急预案的,县级以上人民政府应当立即成立事故处置指挥机构,启动应急预案,依照前款和应急预案的规定进行处置。”

    (4)D选项错误,错误原因为“进行综合治理”,该项工作量巨大,食药监督局以及卫计委均没有这个能力,所以应该是县政府的事情。该选项见本法第36条第2款:“县级以上地方人民政府应当对食品生产加工小作坊、食品摊贩等进行综合治理,加强服务和统一规划,改善其生产经营环境,鼓励和支持其改进生产经营条件,进入集中交易市场、店铺等固定场所经营,或者在指定的临时经营区域、时段经营”

    7.食品安全—赔偿责任

    张三在某省卫视节目里看到著名影星王五为乙肉联食品厂所做的广告后,立刻花100元在家乐福超市购买乙厂生产的火腿肠,,食用后发生呕吐腹泻,为此支付医疗费1000元,经过检验,该批火腿肠被查出含有致病性微生物,并且该食品尚未获得生产许可。就本案下列处理中符合法律规定的是?

    A.张三可以向乙厂要求支付10倍的赔偿金,家乐福超市承担补充责任

    B.对该产品,家乐福超市以及乙厂负有召回义务,行政机关也可强制招呼

    C.张三可以要求该影星承担连带责任

    D.张三除要求赔偿时机损失外,可选择向乙厂主张1000元惩罚性赔偿金,或者主张乙厂支付3000元的惩罚性赔偿金

    [答案]CD

    [解析]本题中所指的食品尚未获得生产许可,所以其食品广告为虚假广告。(1)A选项,乙厂和家乐福超市对消费者要承担连带责任,“补充责任错误”。(2)B选项,就食品召回而言,召回的主体是“食品生产者乙厂”,商场家乐福超市没有召回的义务。

    (3)C选项正确,,见《食品安全法》第140条第3款:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品生产经营者承担连带责任。”

    (4)D选项正确,这是2015年《食品安全法》有修改的考点,请大家重点关注。见该法第148条:“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首付责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足1000元的,为1000元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”

    8.银行业法—资产负债比例规定

    根据《商业银行法》的规定,商业银行在处理贷款业务时,应当遵守的资产负债比例管理规定是?

    A.资本充足率不得低于百分之八

    B.贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五

    C.流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五

    D.对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十

    [答案]ACD

    [解析]本题考查的是2015年《商业银行法》新修改的条文——第39条:“商业银行贷款,应当遵守下列资产负债比例管理的规定:(一)资本充足率不得低于百分之八;(二)流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五;(三)对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十;(四)国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。本法施行前设立的商业银行,在本法施行后,其资产负债比例不符合前款规定的,应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。”新修改的39条删除了旧条文中的“贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五”的规定。所以,B错误,ACD正确,符合规定。

    9.税法——征收管理

    2015年,我国本着简政放权的改革思路对税法及其实施细则进行了修订,下列表述,符合新法规定的是?

    A.纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税

    B.地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自作出的减税、免税决定无效,税务机关不得执行,并向上级税务机关报告

    C.法律、行政法规规定或者经法定的审批机关批准减税、免税的纳税人,应当持有关文件到主管税务机关办理减税、免税手续。减税、免税期满,应当自期满次日起恢复纳税。

    D.享受减税、免税优惠的纳税人,减税、免税条件发生变化的,应当自发生变化之日起15日内向税务机关报告;不再符合减税、免税条件的,应当依法履行纳税义务;未依法纳税的,税务机关应当予以追缴。

    [答案]AB[解析]

    (1)本题考查的是新修改的《税收征收管理法》及其实施细则。

    (2)AB选项正确,是新修改的《税收征收管理法》的第33条的内容:“纳税人依照法律、行政法规的规定办理减税、免税。地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定,擅自作出的减税、免税决定无效,税务机关不得执行,并向上级税务机关报告。”所以AB正确,入选。(3)CD选项错误,因为《税收征收管理法实施细则》在2015年进行了修改,修改后的第43条:“享受减税、免税优惠的纳税人,减税、免税期满,应当自期满次日起恢复纳税;减税、免税条件发生变化的,应当在纳税申报时向税务机关报告;不再符合减税、免税条件的,应当依法履行纳税义务;未依法纳税的,税务机关应当予以追缴。”,CD的表述是旧条文,新法删除了旧条文中的“法律、行政法规规定或者经法定的审批机关批准减税、免税的纳税人,应当持有关文件到主管税务机关办理减税、免税手续。”和“应当自发生变化之日起15日内向税务机关报告”所以CD错误,不选。

                     

                          2016年理论法学大纲变化

        16年大纲宪法部分新增一部法律,即2016年1月1日开始施行的《国家勋章和国家荣誉称号法》,内含考点表细碎,本表对重点法条进行列举。此外,今年还对三部法律进行了修订,一为《选举法》,自79年颁布以来,历经82、86、95、04、10、15六次修改,新《选举法》修订内容较少,但都是命题考点,应仔细阅读;一为《地方人大、地方政府组织法》,自79年颁布以来,今年亦是第五次修改,修改内容较多,但具较强可考性的法条不多,分列于后;一为《代表法》修改,该法修改篇幅较小,复习难度也较前者低。

    法理学部分、法制史部分均无修改。

    2015年大纲

    2016年大纲

    新 《国家勋章和国家荣誉称号法》

    2010年旧《选举法》

    2015年新修订《选举法》

    2004年旧《地方人大、地

    方政府组织法》

    2015年新修订《地方人大、地方

    政府组织法》

    1992年旧《代表法》

    2015年新修订《代表法》

    专题一:《国家勋章和国家荣誉称号法》

    重点法条

    重点提示

    第三条 国家设立“共和国勋章”,授

    予在中国特色社会主义建设和保卫国家中作出巨大贡献、 建立卓越功勋的杰出人士。国家设立“友谊勋章”,授予在我国社会主义现代化建设和促进中外交流合作、 维护世界和平中作出杰出贡献的 外国人 。

    第四条第一款 国家设立国家荣誉称号,授予在经济、社会、国防、外交、教育、科技、文化、卫生、体育等各领域各行业作出重大贡献、 享有崇高声誉的杰出人士。

    国家勋章分为“共和国勋章”和“友谊

    勋章”两类,“友谊勋章”只能授予外

    国人。

    第五条 全国人民代表大会常务委员会 委员长会议 根据各方面的建议,向全国人民代表大会常务委员会提出授予国家勋章、国家荣誉称号的议案。国务院、中央军事委员会 可以向全国人民代表大会常务委员会提出授予

    国家勋章、国家荣誉称号的议案。

    提出授予勋章、授予荣誉称号议案的主

    体有三: 1.全国人大常委会委员长会议;

    2.国务院;3.中央军委

    第六条 全国人民代表大会 常务委员会 决定授予国家勋章和国家荣誉称号。第四条第二款 国家荣誉称号的名称冠以“人民”,也可以使用其他名称。国家荣誉称号的具体名称由全国人民代表大会 常务委员会 在决定授予时确定。

    授予勋章、授予荣誉称号的决定权在全

    国人大常委会

    第七条 中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定, 向国家勋章和国家荣誉称号获得者授予国家勋章、国家荣誉称号奖章,签发证书。

    第八条 中华人民共和国主席进行国事活动,可以直接授予外国政要、国际友人等人士“友谊勋章”。

    由国家主席根据全国人大常委会的决定

    授予勋章、授予荣誉称号。

    但在外事活动中,可不经全国人大常委

    会决定,直接授予“友谊勋章”。

    专题二:《选举法》修订内容比较

    2015年新修订

    2010年旧内容

    新增 第三十四条 公民参加各级人民代表大会代表的选举,不得 直接或者间接 接受 境外 机构、组织、个人提供的与 选举有关 的 任何形式 的资助。违反前款规定的, 不列入 代表候选人名单;已经列入代表候选人名单的,从名单中 除名 ;已经当选的,其当选 无效

    修改 第四十五条 选举结果由选举委员会或者人民代表大会主席团根据本法确定是否有效,并予以宣布。当选代表名单由 选举委员会 或者人民代表大会 主席团 予以公布。

    第四十四 条选举结果由选举委员会或者

    人民代表大会主席团根据本法确定是否有

    效,并予以宣布。

    新增 第四十六条 代表资格审查委员会 依法对当选代表是否符合宪法、法律规定的代表的基本条件,选举是否符合法律规定的程序,以及是否存在破坏选举和其他当选

    无效的违法行为进行审查, 提出代表当选是否有效的意见, 向本级人民代表大会常务委员会 或者乡、民族乡、镇的人民代表大会 主席团 报告。县级以上的各级人民代表大会常务委员会或者乡、 民族乡、 镇的人民代

    表大会主席团根据代表资格审查委员会提出的报告, 确认代表的资格或者确定代表的当选无效, 在每届人民代表大会第一次会议前公布代表名单。

    新增 第五十六条第四款 对 补选产生的代表, 依照本法第四十六条的规定进行 代表资格审查

    修改 第五十三条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员, 县级以上的各级人民代表大会专门委员会 成员的代表职务被罢免的, 其常务委员会组成人员或者

    专门委员会成员的职务相应撤销, 由主席团或者常务委员会予以公告。修改 第五十五条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组成人员, 县级以上的各级人民代表大

    会的专门委员会 成员,辞去代表职务的请求被接受的, 其常务委员会组成人员、 专门委员会成员的职务相

    应终止,由常务委员会予以公告。提示: 结合 《地方人大、 地方组织法》修改,县级人大开始设立专门委员会。

    第五十一条 县级以上的各级人民代表大

    会常务委员会组成人员,全国人民代表大

    会和省、自治区、直辖市、设区的市、自

    治州的人民代表大会专门委员会成员的代

    表职务被罢免的,其常务委员会组成人员

    或者专门委员会成员的职务相应撤销,由

    主席团或者常务委员会予以公告。

    第五十三条 县级以上的各级人民代表大

    会常务委员会组成人员,全国人民代表大

    会和省、自治区、直辖市、设区的市、自

    治州的人民代表大会的专门委员会成员,辞去代表职务的请求被接受的,其常务委

    员会组成人员、专门委员会成员的职务相

    应终止,由常务委员会予以公告。

    专题三:《地方人大、地方政府组织法》修改内容比较

    2015年修改重点法条

    2004年旧法条

    修改 第十四条第三款 乡、民族乡、 镇的人民代表大会主席、 副主席在本级人民代表大会闭会期间负责联系本级人民代表大会代表, 根据主席团的安排组织代表开展活动, 反映代表和群众对本级人民政府工作的

    建议、 批评和意见, 并负责处理主席

    团的日常工作。

    乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副

    主席在本级人民代表大会闭会期间负责联

    系本级人民代表大会代表,组织代表开展

    活动,并反映代表和群众对本级人民政府

    工作的建议、批评和意见。

    增加 第十五条第二款 主席团在本级人民代表大会闭会期间, 每年选择若干关系本地区群众切身利益和社会普遍关注的问题, 有计划地安排代表听取和讨论本级人民政府的专

    项工作报告, 对法律、 法规实施情况

    进行检查,开展视察、调研等活动;听取和反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、 批评和意见。 主席团在闭会期间的工作, 向本级人民代表大会报告。

    修改 第三十条第一款 省、自治

    区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要, 可以设法制委员会、 财政经济委员会、 教育科学文化卫生委员会等专门委员会; 县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会根据需要,可以设法制委员会、财政经济委员会等专门委员会。 各专门委员会受本级人民代表大会领导; 在大会

    闭会期间, 受本级人民代表大会常务委员会领导。

    第三十条第一款 省、自治区、直辖市、自

    治州、 设区的市的人民代表大会根据需要,

    可以设法制(政法)委员会、财政经济委

    员会、教育科学文化卫生委员会等专门委

    员会。各专门委员会受本级人民代表大会

    领导;在大会闭会期间,受本级人民代表

    大会常务委员会领导。

    修改 第四十一条第四款 常务委

    员会组成人员的名额:

    (一)省、自治区、直辖市三十五人至六十五人, 人口超过八千万的省不超过八十五人;

    (二) 设区的市、 自治州十九人至四十一人, 人口超过八百万的设区的市不超过五十一人;

    (三)县、自治县、不设区的市、市辖区十五人至 三十五 人,人口超过一百万的县、自治县、不设区的市、市辖区不超过 四十五 人。

    第四十一条第四款 常务委员会组成人员

    的名额:

    (一)省、自治区、直辖市三十五人至六

    十五人,人口超过八千万的省不超过八十

    五人;

    (二)设区的市、自治州十九人至四十一人,人口超过八百万的设区的市不超过五

    十一人;

    (三)县、自治县、不设区的市、市辖区

    十五人至二十七人, 人口超过一百万的县、

    自治县、不设区的市、市辖区不超过三十

    五人。

    增加 第五十三条第三款 市辖区、不设区的市的人民代表大会常务委员会 可以在 街道设立工作机构 。工作机构负责联系街道

    辖区内的人民代表大会代表, 组织代表开展活动,反映代表和群众的建议、 批评和意见, 办理常务委员会交办的监督、 选举以及其他工作, 并向常务委员会报告工作。

    专题四:《代表法》修改内容比较

    2015年新法重点法条

    1992年旧法

    修改 第十二条 全国人民代表大会代表参加决定国务院组成人员和中央军委员会副主席、委员的人选。县级以上 的各级人民代表大会代表参加表决通过本级人民代表大会 各专门委员会 组成人员的人选。提示:结合《地方人大、地方组织法》修改,县级人大开始设立专门委员会。

    第十二条 全国人民代表大会代表参加

    决定国务院组成人员和中央军事委员

    会副主席、委员的人选。

    全国人民代表大会和省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会

    代表参加表决通过本级人民代表大会

    各专门委员会组成人员的人选。

    修改 第十九条 县级以上的各级人民

    代表大会常务委员会组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会受上一级人民代表大会常务委员会的委托,组织本级人民代表大会选举产生的上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席根据主席团的安排,组织本级人民代表大会代表开展

    闭会期间的活动。

    第十九条 县级以上的各级人民代表大会常务委员会组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会受上一级人民代表大会常务委员会的委托,组织本级人民代表大会

    选举产生的上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。

                             专题五:宪法宣誓制度

    各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会 选举或者决定任

    命的国家工作人员 ,以及 各级人民政府、人民法院、人民检察院 任命

    的国家工作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓。

    大纲变化模拟练习题

    例题1:下列人员就职时需要进行宪法宣誓的有(   )

    A. 在市检察院担任副检察长的尚某;

    B. 在省政府证监局任科员的夏某;

    C. 全国政协委员左某;

    D. 省人大常委会秘书长尤某。

    解析:ABD。根据《全国人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定》第一条,“各级人民代表大会及县级以上各级人民代表大会常务委员会选举或者决定任命的国家工作人员,以及各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人员,在就职时应当公开进行宪法宣誓。”故就职时需要宪法宣誓的人员包括两类人,一是人大、人常选举或决定任命的国家工作人员;二是在“一府两院”任职人员,ABD当选。此外,按照现行公务员法的规定,公务员不仅包括国家机关工作人员,还包括党的机关、政协机关、民主党派和工商联机关的工作人员,但这些机关的工作人员在工作性质、承担任务特别是履行职责等方面有显著差别,全部纳入或者部分纳入宪法宣誓制度的适用范围都有一些问题尚需研究,故本次《决定》并未将上述人员纳入宣誓主体范围,C不当选。

    例题2:邱某自幼失去双亲,幸而接受国外一对夫妇资助考入大学,入学后其衣食书本杂费均由该夫妇供给。邱某大三期间撰写多篇实验报告,解决了世界性医学难题,获得国内外医学界极高评价,被授予“国家青年科学杰出人才”荣誉称号,同年被选为全国人大代表,针对上述情形,下列选项表述不正确的有(   )。

    A. 经代表资格审查委员会审查,邱某的代表资格合法有效,当选代表名单由全国人大常委会公布;

    B. 经查,邱某在校期间一切生活费均由国外夫妇资助,应当终止其代表资格;

    C. 对邱某授予荣誉称号,应当由中央军事委员会提出授予称号的议案,经全国人大常委会决定,最终由国家主席签发证书;

    D. 邱某终身享有该荣誉称号,但如果邱某因犯罪被依法判处刑罚,则必须由全国人大常委会撤销其荣誉称号。

    解析:ABCD。本题是将《选举法》和《国家勋章和国家荣誉称号法》结合考察的试题。A选项,根据《选举法》第四十五条第二款,“当选代表名单由选举委员会或者人民代表大会主席团予以公布”,该选项误为全国人大常委会,错误当选。B选项,根据《选举法》第三十四条规定,“公民参加各级人民代表大会代表的选举,不得直接或者间接接受境外机构、组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。”来自境外的资助必须与选举有关,提干中提到的资助与选举无任何关联,错误当选。C选项,根据《国家勋章和国家荣誉称号法》第五条规定,提出授予勋章、授予荣誉称号议案的主体有三:1.全国人大常委会委员长会议;2.国务院;3.中央军委,选项中误可以为应当,且根据常识判断,科学人才荣誉称号的授予显然不能尤中央军委提议,错误当选;D选项,根据《国家勋章和国家荣誉称号法》第十八条,获得者被撤销勋章和荣誉称号需满足两个条件:1.因犯罪被依法判处刑罚或者有其他严重违法、违纪等行为;2.继续享有国家勋章、国家荣誉称号将会严重损害国家最高荣誉的声誉的。选项中只列出其中一个要件,错误当选。

    例题3:下列选项说法正确的有(  )

    A. 市辖区、不设区的市的人民代表大会常务委员会可以在街道设立工作机构;

    B. 乡人民表大会根据需要,可以设法制委员会、财政经济委员会等专门委员会;

    C. 乡人民代表大会主席团在每届人民代表大会第一次会议前公布代表名单

    D. 乡人民代表大会主席、副主席根据主席团的安排,组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。

    解析:ABD。A选项,根据《地方人大、地方政府组织法》第五十三条第三款规定,市辖区、不设区的市的人民代表大会常务委员会可以在街道设立工作机构。”正确当选。B选项,根据《地方人大、地方政府组织法》第三十条第一款:“省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要,可以设法制委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会等专门委员会;县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会根据需要,可以设法制委员会、财政经济委员会等专门委员会。”乡级人大不设专门委员会,错误不当选。C选项,根据《选举法》第四十六条,“县级以上的各级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团根据代表资格审查委员会提出的报告,确认代表的资格或者确定代表的当选无效,在每届人民代表大会第一次会议前公布代表名单。”选项正确当选。D选项,根据《代表法》第十九条,“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席根据主席团的安排,组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。”选项正确当选。

    提示:此类型题的解题方法,涉及程序性的问题都比较繁琐,记忆量大,一般考生都不能做到完全掌握,出题人也不会刻意为难考生。没有重大常识性错误都为正确选项。但涉及主体范围的考察,则需仔细阅读,易出陷阱。

             

              八、2015、2016新旧大纲对比——三国法

       三国法部分,除了新增涉台法规,16年大纲相对于15年无新增考点

       新增法规:《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》

       《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》

       变更考点:1.巴黎协定;2.战时中立;3.国家主权原则;4.中国缔结条约的国内法程序

    台湾法院判决的认

    可和执行

    台湾仲裁裁决的认可

    和执行

     

    判决、裁定、和解

    笔录、调解笔录、

    支付命令

    常设机构和临时仲裁

    庭做出的仲裁裁决

    管辖法院

    申请人住所地、经常居住地或者被申请人

    住所地、经常居住地、财产所在地中级人

    民法院或者专门人民法院

    一事不再

    1 受理认可申请后,就同一争议再起诉的,不予受理。

    2 一方起诉后,一方申请认可的,对认可申请不予受理。

    3 未申请认可,就同一争议起诉的,应予受理。

    1 受理认可申请后,就同一争议再起诉的,不予受理。

    2 未申请认可,就同一争议起诉的,不予受理(仲裁协议

    无效的除外)。

    申请期限

    2 年(有关身份关系的判决除外)

    1 认可和执行的申请可同时提出,也可以分开提出

    2 只申请认可的,法院仅审查并裁定是否认可

    3 直接申请执行的,法院应当告知一并提交认可申请;坚持不申请认可的,裁定驳回其执行申请。

    4 申请执行的期限自人民法院对认可申请作出的裁定生效之日起重新计算 2 年

    申请人撤

    回申请

    人民法院作出裁定前,申请人请求撤回申请的, 可以 裁定准许

    裁定不予

    受理的救

    提起上诉

    审期

    6 个月

    同外国裁决

    不予认可

    的情形

    基本同外国判决

    基本同外国仲裁裁决

    裁定不予认可的救济

    1 向上一级法院申请复议

    2 向人民法院起诉

    1 根据双方重新达 成 的 仲 裁 协议申请仲裁

    2 向人民法院起诉

    变更考点

    考点解读

    巴黎协定

    1 基本原则:共同但有区别

    2 国家分类:工业化国家(承担具体减排目标限制)

    发达国家(无具体减排目标限制,承担援助义务)发展中国家:无具体减排目标的限制

    3 四种减排方式

    4 2020 年后减排要求,国家自主贡献,2 度温度升高控制目标

    战时中立

    大纲对该知识点要求基本了解

    国家主权

    原则

    大纲将其从国家法的基本原则单独列出,要求理解,掌握程度加深

    中国缔结条约的国

    内法程序

    大纲将对此知识点的要求由理解变更为熟悉,掌握程度加深

       

       2016年新大纲配套模拟题

    1、张某与李某在台北因合同纠纷涉诉,李某败诉。现在张某欲向内地申请案件判决的认可与执行。

    (1)、根据对台湾判决认可与执行的相关规定,下列哪些选项是错误的:

    A.张某只能向李某的住所地、经常居住地和财产所在地中院或者专门人民法院申请认可和执行。

    B.张某向李某财产所在地人民法院申请认可的,法院可以要求他提供财产存在的相关证据。

    C.该申请可以由一个审判员进行审理。

    D.张某应当提供相关证明文件以证明该判决真实有效。

    E.张某提出财产保全的,法院应当裁定采取保全措施。

    (2)、关于张某向内地申请认可与执行判决的期限,正确的是:

    A.张某必须同时提出认可与执行申请。

    B.张某只提出认可申请的,法院可以审查并裁定是否执行。

    C.张某直接提出执行申请并拒绝申请认可的,法院裁定驳回其申请。

    D.张某在判决生效的两年后再提出认可和执行申请的,法院一律不予受理。

    (3)、内地法院受理认可申请后,张某的下列哪些做法一定能够得到支持:

    A.就同一争议向法院提起诉讼。

    B.在法院作出裁定前,申请撤回申请。

    C.法院驳回认可申请,张某再次提出认可申请并符合受理条件。

    D.法院裁定不予认可,张某再次提出认可申请并符合受理条件。

    2、关于认可和执行台湾仲裁裁决的表述,下列正确的是:

    A.当事人未申请认可,而是就同一争议向人民法院起诉的,人民法院应当受理。

    B.对于人民法院不予受理的裁定,申请人可以提起上诉。

    C.人民法院不予认可的仲裁裁决,当事人可以向上一级人民法院申请复议。

    D.当事人未申请认可,直接申请执行的,人民法院应当受理。

    3、关于认可和执行台湾民事判决中一事不再理原则的表述,正确的是:

    A.人民法院受理认可申请后,当事人就同一争议再起诉的,应予受理。

    B.人民法院裁定不予认可判决后,当事人就同一争议再起诉的,不予受理。

    C.一方当事人起诉后,另一方当事人申请认可的,人民法院对认可申请不予受理。

    D.当事人未申请认可,就同一争议起诉的,人民法院对起诉不予受理。

    4、关于《巴黎协定》的相关内容,下列表述正确的是:A.共同但有区别为其基本原则。

    B.只有工业化国家承担减排义务。

    C.发展中国家向发达国家购买额度折抵为绿色交易减排折算方式。

    D.由“国家自主贡献”方式取代此前向各国摊派的方式。

    5、甲是A国政府某部门的首长,现以本部门名义与别国缔结关于司法协助的条约,关于甲的行为的表述,正确的是:

    A.甲不需要全权证书。

    B.该条约的加入由国务院作出决定。

    C.条约文本由外交部保存。

    D.条约由全国人民代表大会常务委员会公报公布。1、本题考查最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决规定的内容。

    (1)ABCE

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第四条第一款 申请认可台湾地区法院民事判决的案件,由申请人住所地、经常居住地或者被申请人住所地、经常居住地、财产所在地中级人民法院或者专门人民法院受理。张某不仅可以向李某的住所地、经常居住地和财产所在地中院或者专门人民法院申请认可和执行,还可以向自己的住所地、经常居住地的中院和专门人民法院申请认可和执行。故A选项错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第四条第三款 申请人向被申请人财产所在地人民法院申请认可的,应当提供财产存在的相关证据。B选项“可以”的表述错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第五条 对申请认可台湾地区法院民事判决的案件,人民法院应当组成合议庭进行审查,C 选项由一个审判员进行审理,是独任庭的审查方式。故 C选项错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第一款 申请人申请认可台湾地区法院民事判决,应当提供相关证明文件,以证明该判决真实并且已经生效。故D选项正确。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请之前或者之后,可以按照民事诉讼法及相关司法解释的规定,根据申请人的申请,裁定采取保全措施。 故E项中,“应当”二字错误。

    (2)C

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第二十条第二款 申请人仅申请认可而未同时申请执行的,申请执行的期间自人民法院对认可申请作出的裁定生效之日起重新计算。由本条可知,申请和执行的可以分开提出,先申请认可的,申请执行的期限从认可裁定生效之日起重新计算2年,故A选项错误、D选项错误。 只申请认可的,法院仅审查并裁定是否认可,而不能裁定是否执行,故B选项错误。《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第三条第二款 申请人直接申请执行的,人民法院应当告知其一并提交认可申请;坚持不申请认可的,裁定驳回其申请,故C选项正确。

    (3)C

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十一条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,当事人就同一争议起诉的,不予受理,故A选项错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十三条 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,作出裁定前,申请人请求撤回申请的,可以裁定准许。申请撤回的,法院不必然支持,故B选项错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十九条 对人民法院裁定不予认可的台湾地区法院民事判决,申请人再次提出申请的,人民法院不予受理,但申请人可以就同一争议向人民法院起诉。第十六条第二款 裁定驳回申请的案件,申请人再次申请并符合受理条件的,人民法院应予受理。这里要注意区分,对于驳回申请的,可以再次申请,但是不予认可的,再次申请不予受理,故C选项正确,D选项错误。

    2、B

    本题考查关于认可和执行台湾民事判决和仲裁裁决的易混知识点。

    台湾判决未申请认可,就同一争议向法院起诉的,应予受理。仲裁裁决正好相反,不予受理,故A选项错误。对于不予受理的裁定,无论是判决或者是仲裁裁决,都可以上诉,故B选项正确。对于不予认可的裁定,判决可以向上一级人民法院复议,仲裁裁决不可以复议,故C选项错误。无论是判决,还是冲裁裁决,直接申请执行的,人民法院应当告知其一并提交认可申请;坚持不申请认可的,人民法院裁定驳回其申请,故D选项说应当受理为错误表述。

    3、C

    本题考查一事不再理原则。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十一条第一款 人民法院受理认可台湾地区法院民事判决的申请后,当事人就同一争议起诉的,不予受理。第十九条   对人民法院裁定不予认可的台湾地区法院民事判决,申请人再次提出申请的,人民法院不予受理,但申请人可以就同一争议向人民法院起诉。 AB 选项可以一起记忆,对于受理之后再起诉的,不予受理;不予认可裁定后起诉的,应当受理,AB选项正好说反了,故AB 均错误。

    《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第十一条第二款 一方当事人向人民法院起诉后,另一方当事人向人民法院申请认可的,人民法院对于认可的申请不予受理。 故C选项为正确表述。D选项混淆了台湾仲裁裁决和判决,未申请认可,就同一争议起诉的,人民法院对于判决的起诉应予受理,仲裁裁决的起诉不予受理(仲裁裁决无效的除外),故D选项错误。

    4、AD

    本题考查巴黎协定的相关内容

    AD选项为正确表述,背诵记忆即可。

    巴黎协定最大的变化,就是将国家分为了三类,其中,工业化国家承担具体减排目标限制;发达国家无具体减排目标限制,但承担为发展中国家进行资金、技术援助的义务。

    发展中国家,无具体减排目标的限制。所以,三类国家均有减排义务,只不过只有工业化国家受到具体减排目标的限制。故B选项错误。

    巴黎协定未对减排折算方式作出更改,沿用了之前的四种减排折算方式:净排放量计算方式(从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量)、排放权交易方式(发展中国家向发达国家购买额度折抵)、绿色交易方式(发达国家向发展中国家输出绿色技术折抵)、集团方式(以集团整体的排放量为计算标准,欧盟适用)。通过表述可以看出,中间两种方式前者的主体是发展中国家,后者的主体是发达国家,通过主体的不同可以对两种方式作出较为迅速的判断。故C选项错误。

    5、D

    本题考查中国缔结条约程序的规定。

    题干提供的关键信息有三个:“政府部门首长”、“司法协助条约”、“以本部门名义”。

    不需要全权证书的只有五类人,并且必须是正职:国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织的代表。本题中,甲只是政府部门的首长,所以仍需要全权证书,故A选项错误。

    多边条约和重要协定(政治性条约、领土边界条约、司法协助、引渡的条约、与中国法律有冲突的条约、缔约方约定要经批准的条约等)需要由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议,报请国务院审核,国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出决定。除此之外的条约和协定由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后,国务院作出决定。本题中是司法协助条约,应当由全国人民代表大会常务委员会作出决定。故B选项错误。

    以政府名义缔结的条约由外交部保存,以政府部门名义缔结的条约由本部门保存。故C选项错误。

    D选项为正确表述,条约和重要协定由全国人民代表大会常务委员会公报公布。


    标签:湖南司法考试官网 湖南司法考试 国家司法考试 司法考试 司法考试真题 司法考试视频 天星司考

      
    更多分享
    天星培训网校提示:
  • ·2015民法先修01 支配权