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天星司考2015年理论法知识点

2015-05-28 11:38:32 http://www.txexam.com 作者:天星卞老师 来源:天星司考网
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  • 天星司考2015年理论法知识点

    法的运行

    一、地位分析

    法的运行在司法考试法理学的考察中占有重要地位,几乎占到法理学客观题23分中的30%左右。其中内部证成与外部证成、法律推理、法律解释等知识点近年来每年必考。而立法部分由于牵涉到《立法法》,也属于法理学中的常考点。电话82831177

    二、考点剖析

    1、我国的立法体制:一元多层次。

      

    渊源

    制定主体

    内容

    国家立法权

    刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律

    全国人大

    ①国家主权、②人大、政府、法检的产生、组织和职权③自治制度④犯罪和刑罚⑤政治权利和人身自由⑥征收、民事基本制度、基本经济制度及财税海金外基本制度⑦诉讼和仲裁⑧其他应当

    基本法律以外

    全国人大常委会

    行政立法权

    行政法规

    国务院

    (根据上位法)司考考试资料 238262181

    ①为执行法律的规定;②宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。③全国人大及其常委会授权

    部门规章

    国务院部委中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构司法考试

    执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

    (根据上位法)

    地方政府规章

    省级政府或较大市政府

    ①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定;②属于本行政区域的具体行政管理事项。(根据上位法)

    地方立法权

    地方性法规电话82831177

    省市区级人大及其常委会

    ①为执行法律、行政法规的规定,②属于地方性事务需要。③除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的。(不相抵触上位法)

    较大市人大及其常委会

    自治条例、单行条例

    民族自治地方的人民代表大会

    变通法律和行政法规,但不得违背其基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定变通

    授权立法权

    授权行政法规

    国务院司法考试

    第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会授权,国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是犯罪和刑罚、政治权利和人身自由、司法制度等事项除外

    经济特区法规

    经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常委会

    根据全国人大的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。

    2立法程序:

    (1)法律议案的提出

    1、向全国人大提出法律案要求的主体:两央、两高、两委(全国人大常委会、全国人大各专门委员会)、两团(全国人大主席团、一个代表团),30代表。电话82831177

    2、向全国人大常委会提出法律案要求的主体:两央、两高、两委(常委会主任会议、全国人大专门委员会)、10常委。司考考试资料 238262181

    注意:代表团、30名代表联名的提案,由主席团决定是否列入大会议程。10常委联名的提案,由常委会主任会议可以决定是否列入常委会会议议程。

    (2)法律案的审议

    1、全国人大

    (1)听取提案人的意见后,各代表团审议

    (2)有关的专门委员会进行审议电话82831177

    (3)法律委员根据各代表团和有关专门委员会的审议意见统一审议,向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,印发会议

    2、全国人大常委会司法考试

    (1)除特殊情况外,应当在举行会议七日前将草案发给常委会组成人员;

    (2)一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决;

    (3)各方面意见比较一致的,可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;

    (4)部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。

    (3)法律的表决、通过和公布

    法律案应当由全国人大或者全国人大常委会全体成员过半数通过。司考考试资料 238262181

    1、法律由国家主席签署主席令公布。

    2、宪法修正案由全国人大主席团公布,

    3、法律解释案由全国人大常委会公布,

    4、行政法规国务院总理签署国务院令公布,

    5、省级人大制定的地方性法规由省级人大主席团公布,

    6、省级人大常委会制定的地方性法规由省级人大常委会公布,

    7、较大市人大及其常委会制定的地方性法规由较大市人大常委会公布,司法考试

    8、自治条例和单行条例由自治地方的人大常委会公布。

    15、关于我国立法和法的渊源的表述,下列选项不正确的是:( 2013.1. 87)

      A.从法的正式渊源上看,“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件

      B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本

      C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称

    D.所有法律议案(法律案)都须交由全国人大常委会审议、表决和通过司考考试资料 238262181

    考点2、执法与司法

    执法(法的执行)

    司法(法的适用)

    基本原则

    (1)依法行政,(2)讲求效能,(3)公平合理(4)行政公开司法考试

    (1)司法公正:法的精神的内在要求,司法活动的性质所决定,存在的合法性基础。(2)平等:总体平等、保护平等、诉讼平等、责任平等。(3)根据与准绳。(4)司法独立:专属性、独立性、合法性(5)司法民主:人民陪审制度、司法工作人员由人大制度产生。

    区别

    主体

    国家行政机关及其公职人员电话82831177

    国家司法机关及其公职人员

    内容

    以国家名义对社会进行全面管理

    对象是案件,裁决纠纷,处理案件

    程序性要求

    弱于司法

    严格的程序性要求

    主动性

    较强的主动性,不基于相对人意志。(例外)

    被动性,案件发生为前提。

    16、市民张某在城市街道上无照销售食品,在被城市综合管理执法人员查处过程中暴力抗法,导致一名城市综合管理执法人员受伤。经媒体报道,人们议论纷纷。关于此事,下列哪一说法是错误的?(2008/1/4)

    A.王某指出,城市综合管理执法人员的活动属于执法行为,具有权威性

    B.刘某认为,城市综合管理机构执法,不仅要合法,还要强调公平合理,其执法方式应让一般社会公众能够接受

    C.赵某认为,如果老百姓司法考试认为执法不公,就有奋起反抗的权利

    D.陈某说,守法是公民的义务,如果认为城市综合管理机构执法不当,可以采用行政复议、行政诉讼的方式寻求救济,暴力抗法显然是不对的

    考点3、法适用的目标

    目标

    合理的法律决定

    1、可预测性:做决定时避免武断和恣意,遵循一定方法,如推理规则和解释方法。形式法治的要求,人们能有效安排自己的生活。

    2、可接受性(正当性):实质法治的要求,人们能安排自己满意的生活。电话82831177

    (1)实质价值:法治国家公认的法律所保护的价值

    (2)道德考量:内容的正确性标准

    3、可预测性和可接受性的紧张关系:寻找最佳协调。

    4、可预测性具有初始的优先性司考考试资料 238262181

     法适用的步骤

    整体上:三段论。

    (1)寻找小前提:查明案件事实。注意:从生活事实中提炼法律事实,关键:一方面考量已知事实,另一方面考虑个别事实在法律上的重要性。

    (2)寻找大前提:选择与案件事实相符的法律规范。注意:选择法律规范必须以整个法律体系为基础,因此需要对法律体系的整体把握,以避免矛盾。

    (3)以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定。注意:需要对整个法律体系的整体理解和把握电话82831177

    注意:(1)三个步骤并非截然分开,确认案件事实必须要在法律规范和事实之间来回往复,而且需要法律解释,对一般和个别进行缝合,解决规范和事实间的紧张关系。

        (2)必须要说明理由,司法考试即需要法律论证。

    17、张老太介绍其孙与马先生之女相识,经张老太之手曾给付女方“认大小”钱10100元,后双方分手。张老太作为媒人,去马家商量退还“认大小”钱时发生争执。因张老太犯病,马先生将其送医,并垫付医疗费1251.43元。后张老太以马家未返还“认大小”钱为由,拒绝偿付医药费。马先生以不当得利为由诉至法院。法院考虑此次纠纷起因及张老太疾病的诱因,判决张老太返还马先生医疗费1000元。关于本案,下列哪一理解是正确的?(2012/1/13)司考考试资料 238262181

    A.我国男女双方订婚前由男方付“认大小”钱是通行的习惯法

    B.张老太犯病直接构成与马先生之医药费返还法律关系的法律事实

    C.法院判决时将保护当事人的自由和效益原则作为主要的判断标准

    D.本案的争议焦点不在于事实确认而在于法律认定电话82831177

    考点4、内部证成与外部证成

    (1)法律决定的合理性在于:A、法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来;B、推导法律决定所依赖的前提是真实的。

      (2)内部证成:法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来。保证从前提到结论的逻辑推导真实有效,但对于前提的真实性无法保证。所以需要:

      (3)外部证成:对于内部证成的前提的证成

      (4)法律适用中,内部证成和外部证成相互关联,实质是一系列的三段论的叠加。外部证成的三段论证成内部证成的有效性。但是外部证成本身又是一个内部证成。所以内部证成不仅包括法律规范、案件事实、法律决定之间的推理规则,而且包括确立前提本身的推理规则。司法考试

    18、关于适用法律过程中的内部证成,下列选项正确的是:(2013/1/86)

      A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动

      B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程

      C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成

    D.内部证成和外部证成相互关联

    19、关于法律论证中外部证成的说法,下列哪些选项是错误的?(2010/1/54)

    A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成

    B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程

    C.外部证成与案件事实的法律认定无关

    D.外部证成本身也是一个推理过程电话82831177

       

    考点5、法律推理

    种类

    (1)演绎推理:一般到个别:必然推出结论

    (2)归纳推理:个别到一般:存在或然性

    (3)类比推理:司法考试个别到个别:存在较大或然性。

    关键:确认哪些是重要的相关案情,寻找重要或不重要的案情时即确立了规则,因此结论的可接受性更多依赖于重要性或相关性的判断。

    还依赖于:分析情况的数量;正相似与负相似的数量

    (4)设证推理:效力最弱。司考考试资料 238262181

    从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。

    要求:尽可能穷尽解释现象的原因,然后寻找单一的因果原因。

    注意:设证推理符合人类的理解规律,设证帮助人们找到方向,验证前理解。

    20、范某参加单位委托某拓展训练中心组织的拔河赛时,由于比赛用绳断裂导致范某骨折致残。范某起诉该中心,认为事故主要是该中心未尽到注意义务引起,要求赔偿10万余元。法院认定,拔河人数过多导致事故的发生,范某本人也有过错,判决该中心按40%的比例承担责任,赔偿4万元。关于该案,下列哪一说法是正确的?(2013/1/15)

      A.范某对案件仅做了事实描述,未进行法律判断

      B.“拔河人数过多导致了事故的发生”这一语句所表达的是一种裁判事实,可作为演绎推理的大前提

    C.“该中心按40%的比例承担责任,赔偿4万元”是从逻辑前提中推导而来的

    D.法院主要根据法律责任的司法考试效益原则作出判决

       21、关于法律解释和法律推理,下列哪一说法可以成立?(2009/1/9)

    A.作为一种法律思维活动,法律推理的根本目的在于发现绝对事实和真相

    B.法律解释和法律推理属于完全不同的两种思维活动,法律推理完全独立于法律解释电话82831177

    C.法官在进行法律推理时,既要遵守和服从法律规则又要在不同利益冲突间进行价值平衡和选择

    D.法律推理是严格的形式推理,不受人的价值观影响

    考点6、法律解释

    特点

    (1)解释法律规定及其附随情况。

    (2)与具体案件密切相关

    (3)一定的价值取向性。

    (4)受解释学循环的制约。

    种类

    解释主体与效力                            

    正式解释:立法、司法、行政:普遍约束力

    非正式解释:无普遍约束力

    区别:普遍性意义的法律约束力,即针对不特定主体的反复适用。所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力。司考考试资料 238262181

    方法

    文义解释,从法律条文的语言文字来说明法律含义,不顾及结果的公正性

    系统解释,将被解释的条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律,以矛盾律来支持或反对某个结果。

    立法者的目的解释:主观目的解释,根据参与立法者的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告为依据。电话82831177

    客观目的解释:依据理性的目的及法的客观目的(立法者也不能改变的目的;法伦理性原则:同类事情同类对待)

    历史解释:依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释

    比较解释:根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。

    位阶

    语义学解释司法考试-体系解释-立法者意图解释-历史解释-比较解释-客观目的解释

    此位阶并非固定,其重要性如何往往取决于结果。

    22、李某在某餐馆就餐时,被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为,依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定,餐馆应负赔偿责任,据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款,认为餐馆对商品和服务之外的因素导致伤害不应承担责任,遂判决李某败诉。对此,下列哪一说法是不正确的?(2013/1/13)

      A.李某的解释为非正式解释

      B.李某运用的是文义解释方法

      C.法官运用的是体系解释方法司考考试资料 238262181

      D.就不同解释方法之间的优先性而言,存在固定的位阶关系

     

    23、2003年7月,年过七旬的王某过世,之前立下一份“打油诗”遗嘱:“本人已年过七旬,一旦病危莫抢救;人老病死本常事,古今无人寿长久;老伴子女莫悲愁,安乐停药助我休;不搞哀悼不奏乐,免得干扰邻和友;遗体器官若能用,解剖赠送我原求;病体器官无处要,育树肥花环境秀;我的一半财产权,交由老伴可拥有;上述遗愿能实现,我在地下乐悠悠。”

    对于王某遗嘱中“我的一半财产权”所涉及的住房,指的是“整个房子的一半”,还是“属于父亲份额的一半”,家人之间有不同的理解。儿子认为,父亲所述应理解为母亲应该继承属于父亲那部分房产的一半,而不是整个房产的一半。王某老伴坚持认为,这套房子是其与丈夫的共同财产,自己应拥有整个房产(包括属于丈夫的另一半房产)。关于该案,下列哪一说法是正确的?(2012.1. 11.)

      A.王某老伴与子女间的争议在于他们均享有正式的法律解释权

      B.王某老伴与子女对遗嘱的理解属于主观目的解释司法考试

      C.王某遗嘱符合意思表示真实、合法的要求

      D.遗嘱中的“我的一半财产权”首先应当进行历史解释

    考点7、当代中国法律解释体制

    一元多级的法律解释体制。

    解释对象

    解释机关

    解释权限

    法律

    全国人大常委会

    ⑴法律的规定需要进一步明确具体含义

    ⑵法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据

    最高法院

    属于法院审判工作中具体应用法律的问题

    最高检察院

    属于检察院检察工作中具体应用法律的问题

    国务院及其部门

    不属于审判和检察工作中的其他如何具体应用法律的问题

    地方性法规

    省级人大常委会

    地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定

    省级政府主管部门

    地方性法规如何具体应用的问题电话82831177

    注意:⑴国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会和省级人大常委会可向全国人大常委会提出法律解释要求(两央、两高、两委

     ⑵全体常委过半数通过,常委会公布。司考考试资料 238262181

    (3)最高法院和司法考试最高检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定

    24、最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于执行刑法确定罪名的补充规定(三)》,对适用刑法的部分罪名进行了补充或修改,取消了原来的“公司、企业人员受贿罪”罪名,修改为“非国家工作人员受贿罪”。对此,下列哪些选项是正确的?(2008/1/53四川)

    A.该规定属于立法解释    

    B.该规定没有正式的法的效力

    C.该规定的效力低于宪法

    D.该规定属于正式解释电话82831177


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